1. О понятии программы для ЭВМ см. комментарий к ст. 1261 ГК РФ. О понятии базы данных см. комментарий к ст. 1260 ГК РФ. При решении вопроса о принадлежности исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных, созданную по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, применению подлежат не нормы комментируемой статьи, а нормы ст. 1298 Кодекса. В том случае если государственным или муниципальным контрактом для государственных или муниципальных нужд не было предусмотрено создание программ для ЭВМ и баз данных, то действует аналогичное правило (см. п. 6 ст. 1298 ГК).По мнению Исследовательского центра частного права при Президенте РФ, упоминаемый в комментируемой статье договор «может по своей правовой природе являться смешанным договором и содержать элементы, характерные для различных договорных конструкций. При этом по своему основному содержанию такой договор относится к договорам подрядного типа, договорам о выполнении работ» . В то же время целью договора подряда является создание материального результата, а в рамках рассматриваемого договора создается результат интеллектуальной деятельности, являющийся нематериальным и имеющий особый правовой режим, отличный от материальных объектов. ( ——————————— Вестник гражданского права. 2007. N 3.По нашему мнению, данный договор представляет собой особый вид договоров заказа на создание результатов интеллектуальной деятельности, одной из разновидностей которого является договор авторского заказа, выделенный по субъектному и объектному составу, — исполнителем по договору является автор, а объект представляет собой результат творческой деятельности.При определении правового режима программ для ЭВМ и баз данных, создаваемых по заказу, имеет значение разграничение названных договоров и договоров на выполнение работ. Различия между указанными классами касаются, в частности:1) предмета договора: предметом договора подряда являются изготовление или переработка (обработка) вещи и выполнение другой работы с передачей ее материального результата заказчику; предметом договоров о создании программы для ЭВМ или базы данных являются создание нематериальных объектов и приобретение исключительного права на них;2) творческого характера, присущего объектам договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности: в ходе подрядных договоров не создается творческий результат, этот результат заранее известен и достижим;3) последствий неисполнения договора, а именно порядка распределения риска случайной невозможности выполнения договоров; недостижение поставленного по договору подряда результата является риском подрядчика, а по договорам о создании результатов интеллектуальной деятельности риск «творческой неудачи» автора ложится на заказчика;4) порядка привлечения третьих лиц к исполнению договоров: подрядчик вправе привлекать третьих лиц независимо от заказчика, автор должен создать результат интеллектуальной деятельности самостоятельно, привлечение третьих лиц, которые будут выступать соавторами, возможно с согласия заказчика;5) порядка передачи исполнения по договору: к передаче результата работ применяются нормы о материальных объектах, а по договору на создание объекта интеллектуальных прав передается материальный носитель объекта, сами объекты не являются оборотоспособными. Предметом договора может быть отчуждение или предоставление прав на программу для ЭВМ или базу данных;6) различных возможностей заказчика по договору подряда и договору заказа на создание программы для ЭВМ и базы данных отказаться от исполнения договора;7) применения положений об удержании вещи — объекта договора подряда; к договорам о создании программы для ЭВМ или базы данных нормы об удержании данных объектов в силу их нематериального характера не применяются;8) а также того, что к договорам о создании программы для ЭВМ или базы данных не подлежат применению нормы о гарантийном сроке, сроке годности, о последствиях прекращения договора подряда до приемки результата работы и др.В судебной практике не всегда проводится четкое разграничение между подрядными договорами и договорами о создании и использовании исключительных прав, в том числе для целей налогообложения . Кроме того, большинство договоров, связанных с созданием технических новшеств, являются смешанными. Так, решением Арбитражного суда Тверской области от 9 ноября 1999 г. N 3279 было отказано в иске о взыскании задолженности по оплате выполненных в рамках договора работ по созданию научно-технической продукции. Из имеющихся в материалах дела документов усматривалось, что был заключен договор на создание (передачу) научно-технической продукции, по которому истец должен был выполнить работу по теме: «Обоснование информационного обеспечения и алгоритмов деятельности старшего оператора сопровождения изделия РМ в условиях сложной воздушно-помеховой обстановки», результатом которой был научно-технический отчет и комплекс программ для ЭВМ. При этом суд четко не определил правовую природу договора, применив одновременно нормы ст. 702 § 1 гл. 37 о договоре подряда и ст. 769 гл. 38 ГК РФ о выполнении научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, не отметив при этом смешанного характера договора и не обратив внимания на создание программы для ЭВМ, что свидетельствует об элементах авторского договора.——————————— Например, см.: Постановление ФАС Уральского округа от 11 апреля 2005 г. N Ф09-1255/04АК // СПС «КонсультантПлюс». СПС «КонсультантПлюс».В большинстве случаев определение правовой природы договора требует специальных знаний, что означает необходимость проведения экспертизы или привлечения специалиста.В качестве исполнителя по договору заказа могут выступать:— автор — физическое лицо;— работодатель (как физическое, так и юридическое лицо), который должен обеспечить приобретение исключительного права на созданные его работниками программы для ЭВМ и базы данных;— другие лица (как физические, так и юридические), которые являются своего рода посредниками-исполнителями, а фактическое создание программы для ЭВМ и базы данных осуществляют авторы — физические лица, с которыми заключен соответствующий гражданско-правовой договор (договор авторского заказа).В том случае если исполнителем по договору заказа является автор — физическое лицо, то к данному договору могут быть применены нормы договора авторского заказа (ст. 1288, 1289 ГК), в том числе о содержании и исполнении договора.2. Целью комментируемой статьи является распределение прав между заказчиком и исполнителем на созданные по договору заказа программу для ЭВМ, базу данных. По общему правилу исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных, созданные по названному договору, принадлежит заказчику. Иное может быть предусмотрено договором. Нет запрета на указание в договоре и третьего лица (например, предложенного заказчиком) или автора. Сторона договора, которой не принадлежит исключительное право, имеет право использовать такую программу или такую базу данных для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права, что является обременением исключительного права.Право автора, создавшего программу для ЭВМ или базу данных, на вознаграждение не зависит от того, принадлежит ли исключительное право заказчику или исполнителю. В случае смерти автора по наследству переходит право на получение того вознаграждения, которое причиталось автору-наследодателю при его жизни, но не было ему выплачено. (