1. Комментируемая статья воспроизводит с небольшими коррективами ст. 14 Закона о селекционных достижениях. Последняя в свою очередь опиралась на положения ст. 15 и 16 Конвенции UPOV; в результате в составе комментируемой статьи оказались объединены два разнородных комплекса правовых норм.Первый из них (п. 1 — 5) посвящен ограничениям сферы действия исключительного права. При этом правовые нормы п. 1 — 3 комментируемой статьи составляют так называемые обязательные исключения из права селекционера, предусмотренные ст. 15 Конвенции UPOV; норма п. 4 эксплицирует «необязательное» исключение, предусмотренное Конвенцией UPOV для сортов растений (так называемую фермерскую привилегию), а норма п. 5 распространяет ее mutatis mutandis на породы животных.Второй «комплекс» (п. 6 комментируемой статьи) посвящен так называемому исчерпанию прав на селекционное достижение.2. Приведенный в комментируемой статье перечень действий, не составляющих нарушения исключительного права, является исчерпывающим. Перечень действий, способных стать нарушением исключительного права (п. 3 ст. 1421 ГК), также оказывается закрытым, что, казалось бы, способно породить неопределенную пограничную ситуацию. Однако в действительности коллизии здесь возникнуть не может. Дело в том, что комментируемая статья не носит самостоятельный характер. Фактически она предусматривает не новое правило, а лишь исключение из правила, установленного предыдущей статьей. Правовая норма этой статьи «вложена» в ст. 1421 ГК РФ; в ней перечислены не «действия, не являющиеся нарушением» сами по себе, а случаи, в которых не признаются нарушением исключительного права действия, предусмотренные п. 3 ст. 1421.Более того, правовые нормы абз. 2 и 3 п. 6 ст. 1422 ГК РФ в свою очередь «вложены» в комментируемую статью, являясь в данном случае исключением из исключения.3. Никакие действия не способны составить нарушения исключительного права, если они не преследуют целей получения прибыли или дохода (п. 1 комментируемой статьи), в терминологии Конвенции UPOV — направлены на использование селекционного достижения частным образом (privately) и в некоммерческих целях (for non-commercial purposes; ст. 15 Конвенции).При этом понятие коммерческой цели трактуется Кодексом самым широким образом. Как известно, предпринимательской признается деятельность, направленная на систематическое получение прибыли (п. 1 ст. 2 ГК). Гражданский кодекс РФ для целей применения п. 1 комментируемой статьи исключает получение не только прибыли (и систематическое, и спорадическое), но и любого дохода. Однако, ограничив производителей сельскохозяйственной продукции в возможности получения «дохода», Кодекс — самим фактом использования в данном случае соответствующего термина, введенного и определяемого частью первой ГК РФ, — снял тем самым практически все возможные ограничения для тех случаев, когда использование селекционного достижения связано с получением «плодов», т.е. урожая в натуральной форме, или «продукции» как результата переработки такого урожая. Как известно, «плоды», «продукция» и «доходы» рассматриваются гражданским законодательством как непересекающиеся категории (ст. 136 ГК).Разумеется, здесь вполне возможны споры о характере использования селекционного достижения. Вишневое дерево, выращенное из саженца, — растительный материал. Ягоды с этого дерева — плоды. Древесина — продукция, мебель — продукция «вторичной переработки». Деньги, вырученные от продажи черенков, — доходы. Деньги, вырученные от продажи собственно ягод или продуктов их переработки, — вообще говоря, тоже доходы. И если целью использования «первичного» саженца являлась последующая торговля вишневым вареньем или спальными гарнитурами, такое использование формально также способно оказаться нарушением исключительного права.4. Для коммерческой и иной приносящей доход деятельности важнейшее значение имеет источник получения семян или племенного материала.Если генетический материал введен в гражданский оборот на законных основаниях, с согласия патентообладателя, то исключительное право оказывается исчерпанным (ст. 16 Конвенции UPOV), подавляющее большинство возможных действий уже не составляет нарушения исключительного права (п. 6 комментируемой статьи) . Запрещено лишь использование этого биологического материала для размножения сорта или породы (с учетом фермерской привилегии; п. 4 комментируемой статьи), а также его вывоз в страну, где соответствующее селекционное достижение невозможно запатентовать. ( ——————————— Распространяя эту норму на «растительный материал или товарное животное, позволяющие размножить сорт растений, породу животных», ГК РФ в данном случае — единственный раз в тексте гл. 73 — ведет речь не о целевом признаке, не о том, для чего «предназначен» этот материал, а о том, для чего он может быть использован физически, о его биологической пригодности для размножения.Если же семена или племенной материал были получены незаконно, на выращенный из них растительный материал или товарных животных непосредственно распространяется исключительное право патентообладателя (п. 2 ст. 1421 ГК).5. Многие комментаторы полагают, что «научно-исследовательские или экспериментальные цели», упоминаемые п. 2 комментируемой статьи (как и «научные цели», предусмотренные п. 3 ст. 1436 ГК), могут быть связаны прежде всего с селекционными работами. Однако ГК РФ в комментируемой статье явным образом разделяет научные и экспериментальные исследования как таковые (п. 2) и создание новых сортов и пород (п. 3), не давая никаких оснований ни отождествлять их, ни трактовать второй возможный вид использования селекционного достижения как подмножество первого.——————————— См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный): Часть четвертая / Э.П. Гаврилов, О.А. Городов, С.П. Гришаев и др. С. 564 и др.6. Доступ к генетическим ресурсам имеет большое значение для решения задач «удовлетворения потребностей в продовольствии и здравоохранении, а также других потребностей растущего населения Земли» (преамбула Конвенции UNEP о биологическом разнообразии 1992 г.). Человечество крайне заинтересовано в максимальной реализации генетического потенциала культурных растений и одомашненных животных. Именно поэтому использование охраняемого селекционного достижения в целях создания других сортов растений и пород животных (п. 3 комментируемой статьи) не признается и никогда не признавалось нарушением прав селекционера.7. Неоднократно выдвигался тезис о необходимости «охраны исходного материала» при создании новых селекционных достижений и о праве на вознаграждение для авторов исходного сорта .——————————— См.: Третьякова В.Г. Правовые проблемы охраны селекционных достижений: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М.: ВЮЗИ, 1988. С. 17; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Э.П. Гаврилов, О.А. Городов, С.П. Гришаев и др. С. 531 и др.«Справедливое вознаграждение» (ст. 17 Конвенции UPOV) является основным условием самой возможности ограничения прав селекционера, когда необходимость введения такого ограничения законодательством государства-участника вызвана общественными интересами. Однако на четыре вида ограничений, непосредственно предусмотренных Конвенцией, в том числе и на использование охраняемого результата селекции для создания новых селекционных достижений, это положение не распространяется.8. В перечне видов использования селекционного достижения, даваемом п. 3 ст. 1421 ГК РФ, не упомянут еще один из важнейших способов: производство семян другого селекционного достижения.С одной стороны, само скрещивание с охраняемым сортом (линией) — это создание гибрида, т.е. охраняемой категории сорта. Использование «чужой» линии для создания собственного гибрида прямо разрешено п. 3 комментируемой статьи. С другой стороны, «неоднократное» (repeated) использование охраняемой линии для получения семян гибрида F1 — это уже не «создание», это производство, предусмотренное подп. 1 п. 3 ст. 1421 ГК РФ. Производятся здесь семена нового гибрида, охраняемой категории сорта, что, казалось бы, прямо разрешено п. 3 комментируемой статьи. Однако в п. 3 прямо говорится: «за исключением случаев, предусмотренных пунктом 4 статьи 1421″. А эта правовая норма в ее буквальном толковании фактически распространяет на новый гибрид исключительное право патентообладателя исходной линии.Подобные случаи практически исключены; селекционеры, естественно, стараются не работать с «чужими» линиями. И такая практика, несомненно, обедняет свободу селекционного творчества.Вероятно, правильным решением было бы прямое распространение действия п. 3 комментируемой статьи на производство новых селекционных достижений при одновременном установлении специальных оснований для истребования принудительной лицензии на использование охраняемых патентом сортов (линий) в качестве родительских форм для производства гибридов. Однако этому прямо препятствует Конвенция UPOV (подп. «iii» п. 5 ст. 14), которая совершенно недвусмысленно распространяет исключительное право патентообладателя «исходного» сорта растений на семена, производство которых требует неоднократного использования охраняемого сорта .——————————— Именно так переведен соответствующий термин в абз. 4 п. 4 ст. 1421 ГК РФ, хотя, естественно, любая конкретная партия семян, даже гибридов, требует лишь однократного использования исходного сорта. Конвенция имеет в виду повторяющееся, а по-немецки — длящееся, продолжающееся использование (the repeated use; l’emploi repete; fortlaufende Verwendung).9. Реализация последовательности «легальные семена — урожай — продукция — продажа» абсолютно законна во всех случаях без каких бы то ни было исключений. В то же время деятельность по схеме «легальные семена — «первый» урожай — собственные семена второго поколения — «второй» урожай — продукция — продажа» почти всегда является нарушением исключительного права. Единственное исключение из этого правила — «фермерская привилегия».При производстве некоторых особо важных сельскохозяйственных растений последняя из приведенных выше схем является допустимой «в течение двух лет». Это «необязательное» исключение, допускаемое Конвенцией UPOV, применительно к российским реалиям конкретизировано п. 4 комментируемой статьи.10. Единственное допускаемое Конвенцией UPOV основание для ограничения национальным законодательством стран-участниц права селекционера, прямо не предусмотренного самой Конвенцией, — «общественные интересы». Как уже упоминалось, в этих случаях обязательным условием предоставления третьим лицам права совершать действия, по общему правилу требующие разрешения правообладателя, является «справедливое вознаграждение» (ст. 17 Конвенции).«Фермерская привилегия» под это правило не подпадает. Для нее Конвенция также формулирует два условия: «разумные пределы» ограничения прав и «соблюдение законных интересов селекционера» (п. 2 ст. 15). Как двухлетний срок фермерской привилегии, установленный п. 4 комментируемой статьи, так и ограничение родов и видов растений, на которые она распространяется, специальным перечнем — во-первых, весьма коротким, во-вторых, в октябре 2007 г. сокращенным еще более — как раз и призваны реализовать эти условия; сама Конвенция ни срока действия фермерской привилегии, ни ограничений по кругу сельскохозяйственных культур непосредственно не предусматривает.11. Первый Перечень родов и видов растений, охватываемых фермерской привилегией, был утвержден Постановлением Правительства РФ от 12 августа 1994 г. N 918 «О мерах по реализации Закона Российской Федерации «О селекционных достижениях». В настоящее время действует новый Перечень родов и видов растений, в отношении которых использование растительного материала не является нарушением исключительного права на селекционное достижение в соответствии со статьей 1422 Гражданского кодекса Российской Федерации, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 4 октября 2007 г. N 643. Сегодня в этом Перечне всего девять родов и видов культурных растений и один гибрид:— горох посевной (Pisum sativum L. sensu lato);— гречиха (Fagopyrum esculentum Moench);— картофель (Solatium tuberosum L.);— овес (Avena sativa L.);— просо (Panicum miliaceum L.);— пшеница мягкая (Triticum aestivum X.) и твердая (Triticum durum Desf.);— рожь (Secale cereale L.);— тритикале (X Triticosecale Wittm. ex A. Camus);— ячмень (Hordeum vulgare L.).По сравнению с ранее действовавшей редакцией из Перечня исключены три вида растений: лен-долгунец (Linum usitatissimum L.f. elongata), рис (Oryza sativa L.) и соя (Glycine max (L.) Merrill).12. Словесная конструкция «использование растительного материала… в качестве семян» (п. 4 комментируемой статьи), вообще говоря, содержит в себе логическое противоречие. Однако возникло оно снова в результате неудачного перевода текста Конвенции UPOV. В отношении о «фермерской привилегии» Конвенция использует выражение «product of the harvest; le produit de la recolte». Таким образом, п. 4 комментируемой статьи имеет в виду использование не «растительного материала, полученного в хозяйстве», а продукции урожая, выращенного в хозяйстве, — в данном случае именно урожая семян.Такой урожай («растительный материал»), выращенный в хозяйстве, должен быть использован в качестве семян «на территории этого хозяйства». Следовательно, здесь исключается даже передача третьему лицу без перехода права собственности (в частности, на условиях подряда), допускаемая, например, в период временной охраны для создания «запаса семян». В данном случае ГК РФ охраняет сорт от физической «утечки», от самого факта попадания в чужие руки, а не от юридического введения в оборот. Кодекс использует здесь термин «хозяйство» в отличие от Закона о селекционных достижениях, который употреблял слово «предприятие», что — в сопоставлении с аутентичными текстами Конвенции UPOV — призвано подчеркнуть два важнейших аспекта. Во-первых, право на изъятие из общих правомочий патентообладателя имеет только лицо, непосредственно осуществляющее сельскохозяйственное производство, обрабатывающее землю, а не собственник участка и не заказчик продукции; не случайно привилегия традиционно именуется «фермерской» . Во-вторых, замена «предприятия» «хозяйством» позволяет прямо и непосредственно распространить правовую норму п. 4 комментируемой статьи на таких традиционных для России производителей сельскохозяйственной продукции, как личные подсобные хозяйства, дачные и садово-огородные участки , предприятиями во всяком случае не являющиеся.——————————— Слово «farmer» действительно традиционно переводится как «фермер». В русскоязычном контексте при непосредственном переводе получился бы субъект, «привязанный» к вполне определенной организационно-правовой форме. Однако глагол «to farm» обычно все же используется в его общем значении «обрабатывать землю», а слово «farming» столь же традиционно переводится как «занятие сельским хозяйством». Не случайно французский текст Конвенции UPOV употребляет здесь слово «agriculteur». Что же касается «хозяйства», то Конвенцией использован термин «their own holdings», что по-английски традиционно означает «земельный участок», не обязательно находящийся в собственности, более того, как правило, арендованный. Французский текст («leur propre exploitation») также подчеркивает характер используемого земельного участка: не обязательно принадлежащий сельскохозяйственному товаропроизводителю на праве собственности, но обрабатываемый непосредственно им самим. См.: ст. 1 Федерального закона от 15 апреля 1998 г. N 66-ФЗ «О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан», п. 1 ст. 2 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 112-ФЗ «О личном подсобном хозяйстве», подп. 1 п. 2 ст. 3 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. N 264-ФЗ «О развитии сельского хозяйства».13. Поскольку в п. 4 комментируемой статьи речь идет именно об использовании продукции урожая, а не исходных семян, из которых он выращен, то установленный ГК РФ двухлетний срок начинает течь со дня сбора урожая собственных семян, а не с момента приобретения или посева семян, полученных от патентообладателя или лицензиата.14. Фермерская привилегия, предусмотренная для сортов растений Конвенцией UPOV, ГК РФ фактически по аналогии распространена и на породы животных (п. 5 ст. 1422). Причем, в отличие от семян и растительного материала, без установленного предельного срока и без ограничения каким-либо перечнем.Если «хозяйство» разводит коров, то продавать их оно не имеет права. Продажа племенных животных в целях разведения породы является нарушением исключительного права, предусмотренного подп. 4 п. 3 ст. 1421 ГК РФ. Точно так же «фермер» не вправе пользоваться своей привилегией (п. 4) для выращивания семян на продажу. Продажа же живых товарных животных противоречит императивному требованию «использования в данном хозяйстве» (п. 5). Но продавать молоко (для получения которого и «используются в данном хозяйстве» эти коровы), шерсть, если это овцы, козы или кролики, даже мясо собственного производства — вполне имеет право.Это еще раз доказывает, что производство товарной продукции, как правило, не охватывается исключительным правом на селекционное достижение.15. В буквальном прочтении норма п. 6 комментируемой статьи разрешает любые действия с легальными семенами, за исключением прямо названных в абз. 2 и 3 указанного пункта комментируемой статьи.Таким образом, их вывоз за пределы территории РФ не должен был бы составлять нарушения исключительного права. Однако абз. 2 п. 6 говорит прямо: «…кроме последующего размножения сорта растений и породы животных…». Здесь имеется в виду именно размножение семян, получение семян нового урожая. Выращивание же растительного материала разрешено в любом случае. Таким образом, «семена и племенной материал» в их юридическом смысле, как субстанция селекционного достижения, предназначенная для его размножения, вывозиться из Российской Федерации на основании п. 6 комментируемой статьи не могут.Та же самая субстанция, если она не предназначена для воспроизводства сорта или породы, именуется уже не «семенами и племенным материалом», а «растительным материалом и товарными животными» (п. 2 ст. 1421 ГК). Если они позволяют размножить сорт или породу, то остаются физически вполне пригодными для действия, которое юридически не предполагается. Такие объекты, даже абсолютно аналогичные биологически семенам и племенному материалу, могут тем не менее вывозиться за рубеж совершенно свободно. Однако только в те страны, где охраняется соответствующий род или вид растений или животных. Если в этой стране сорт или порода запатентованы, они будут охраняться в соответствии с национальным законодательством страны-импортера. Если же сорт растений или порода животных не защищены здесь патентом и будут противоправно воспроизведены, предполагается, что российский патентообладатель сознательно не воспользовался имевшейся у него возможностью патентования своего селекционного достижения. Вывоз же в страны, где возможность правовой охраны сорта или породы исключена полностью, также полностью исключен.Семена растений можно смело вывозить в любую страну, подписавшую Конвенцию UPOV больше 10 лет назад. Каждая страна-участница приняла на себя обязательство по истечении 10-летнего срока применять Конвенцию ко всем родам и видам растений без исключения (подп. «ii» п. 2 ст. 3). (