1. Относительно правовой природы секретов производства, торговых секретов, секретов промысла и им подобных издавна ведутся споры . При этом возобладали две основные позиции: первая сводится к тому, что на ноу-хау распространяется режим исключительных прав (иногда говорят об их особом по сравнению с другими видами интеллектуальной собственности «квазиабсолютном характере» ), вторая — к тому, что на ноу-хау распространяется лишь фактическая монополия его создателя . Споры в науке вызывает вопрос и о соотношении секретов производства (ноу-хау), информации, коммерческой тайны, которые с 1 января 2008 г. не рассматриваются в качестве объектов гражданских прав.——————————— См. подробнее о терминологии: Дозорцев В.А. Понятие секрета промысла («ноу-хау») // Интеллектуальные права. Понятие. Система. Задачи кодификации: Сборник статей / Исследовательский центр частного права. М.: Статут, 2003. О различных точках зрения на понятие секрета производства (ноу-хау) и соотношении его с понятиями информации, объектов исключительных прав см.: Ливадный Е.А. Ноу-хау как результат интеллектуальной деятельности и информация (работа подготовлена для СПС «КонсультантПлюс», 2006); а также: Международная передача технологий: правовое регулирование / Отв. ред. М.М. Богуславский. М., 1985; Еременко В.И. Об интеллектуальной собственности в Гражданском кодексе Российской Федерации // Законодательство и экономика. 2002. N 5; Огородов Д.В. Правовые отношения в информационной сфере. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2002; Рузакова О.А. Правовой режим и особенности передачи ноу-хау // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2002. N 5. С. 26 — 34; Войниканис Е.А., Якушев М.В. Информация. Собственность. Интернет: Традиция и новеллы в современном праве. М.: Волтерс Клувер, 2004. Дозорцев В.А. Информация как объект исключительного права // Дело и право. 1996. N 4. С. 27 — 43; N 5. С. 23 — 28; Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (исключительные права). М.: НОРМА-ИНФРА-М, 2000. С. 13, 413 — 415; Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М.: Проспект, 2003. С. 682 — 683. Зенин И.А. Рынок и право интеллектуальной собственности в СССР // Вопросы изобретательства. 1991. N 3; Степанова О.А. Договоры об использовании идеальных результатов интеллектуальной деятельности: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1998. С. 5; Еременко В.И. Правовое регулирование конкурентных отношений в России и за рубежом: Автореф. дис. … докт. юрид. наук. М., 2001. С. 11 — 12. ( Информацию в контексте ноу-хау, незапатентованных изобретений, полезных моделей называют «дополнительным объектом интеллектуальной промышленной собственности, который потенциально патентоспособен, но по каким-либо причинам не может быть запатентован в установленном порядке… Предлагается в отношении дополнительных объектов устанавливать режим коммерческой тайны вместо режима патентной защиты прав» . Так, В.А. Дозорцев определял права на служебную или коммерческую тайну как «квазиабсолютные» и предлагал различать права на ноу-хау и права на информацию .——————————— Сенников Н.Л. Дополнительные объекты права интеллектуальной промышленной собственности // Юридический мир. 2006. N 1, 2 // СПС «КонсультантПлюс». Система правового регулирования товарных информационных отношений // Научно-техническая информация. Сер. 1. Организация и методика информационной работы. 1997. N 9. С. 4. Дозорцев В.А. Информация как объект исключительного права // Интеллектуальные права. Понятие. Система. Задачи кодификации. М.: Статут, 2003.Часть четвертая ГК РФ разрешила вышеназванные споры путем закрепления за секретом производства (ноу-хау) исключительного права.2. Комментируемая глава и ее положения являются новеллой законодательства об интеллектуальных правах. Впервые в отношении секретов производства (ноу-хау) вводится режим исключительного права, что основывается в первую очередь на положениях Соглашения ТРИПС, согласно п. 2 ст. 39 которого физическим и юридическим лицам предоставляется возможность препятствовать тому, чтобы информация, правомерно находящаяся под их контролем, без их согласия была раскрыта, получена или использована другими лицами способом, противоречащим честной коммерческой практике, при условии, что такая информация:а) является секретной в том смысле, что она в целом или в определенной конфигурации и подборе ее компонентов не является общеизвестной и легко доступной лицам в тех кругах, которые обычно имеют дело с подобной информацией;б) ввиду своей секретности имеет коммерческую ценность ив) является объектом надлежащих в данных обстоятельствах мер, направленных на сохранение ее секретности со стороны лица, правомерно контролирующего эту информацию.Вступление в силу положений данной главы повлекло необходимость прекращения действия ст. 139 ГК РФ, а также внесения соответствующих изменений в ст. 128 ГК РФ, в Федеральный закон от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ «О коммерческой тайне» .——————————— Собрание законодательства РФ. 2004. N 32. Ст. 3283.Определяя соотношение норм комментируемой главы и Закона о коммерческой тайне, судам следует учитывать, что режим коммерческой тайны, перечень не подлежащих охране сведений и порядок предоставления составляющей коммерческую тайну информации определяются в соответствии с Законом о коммерческой тайне.3. В российском законодательстве до недавнего времени отсутствовало определение понятия «ноу-хау», за исключением Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., которые рассматривали ноу-хау в качестве секрета производства. В соответствии со ст. 151 Основ обладатель технической, организационной или коммерческой информации, составляющей секрет производства (ноу-хау), имел право на защиту от незаконного использования этой информации третьими лицами при условии, что:— информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам;— к этой информации нет свободного доступа на законном основании;— обладатель информации принимает надлежащие меры к охране ее конфиденциальности.Этими признаками Гражданский кодекс РФ характеризовал служебную и коммерческую тайну (ст. 139).До 1 января 2008 г. в науке не было единства в определении понятия «ноу-хау». Существовали различные точки зрения по данному вопросу, начиная с того, что ноу-хау — это только технические достижения, и до понимания ноу-хау как общих навыков в коммерции или профессии .——————————— Склярофф М. Некоторые юридические аспекты защиты интеллектуальной собственности с позиций законодательства и физики // Коммерциализация интеллектуальной собственности: проблемы и решения. М., 1996. С. 108 — 118.4. Признаки секретности производства отражены в комментируемой статье:— секрет производства (ноу-хау) — это секретные сведения. Через категорию «сведения» раскрывается понятие «информация». В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» информация — это сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления;——————————— Собрание законодательства РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3448.— секрет производства (ноу-хау) охватывает сведения о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере (патентоспособные объекты, которые разработчик решил сохранить в тайне), сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, а также производственные, технические, экономические, организационные и другие сведения;— неизвестность сведений третьим лицам;— действительная или потенциальная коммерческая ценность в силу такой неизвестности;— у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании. Сведения, которые не могут быть отнесены к коммерческой тайне, а следовательно, и к секретам производства, определяются законодательством, в частности п. 1 ст. 89 и ст. 91 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах», ст. 16 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», ст. 5 Закона о коммерческой тайне и др.;— введение режима коммерческой тайны обладателем таких сведений. Понятие коммерческой тайны определено в ст. 3 Закона о коммерческой тайне как режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.К мерам по введению режима коммерческой тайны относятся:— определение правообладателем перечня информации, составляющей коммерческую тайну;— ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка;— учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана;— регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров;— нанесение на материальные носители (документы), содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, грифа «Коммерческая тайна» с указанием обладателя этой информации (для юридических лиц — полное наименование и место нахождения, для индивидуальных предпринимателей — фамилия, имя, отчество гражданина, являющегося индивидуальным предпринимателем, и место жительства) и др.Секреты производства (ноу-хау) не подлежат государственной регистрации. Исключительное право на секрет производства возникает с момента получения (разработки) сведений, подпадающих под признаки, перечисленные в комментируемой статье.5. Ноу-хау упоминается и в иных нормативных правовых актах, в частности в ст. 257 НК РФ, при определении стоимости амортизируемого имущества в качестве нематериального актива.Для признания ноу-хау нематериальным активом необходимо наличие способности приносить налогоплательщику экономические выгоды (доход), а также надлежаще оформленных документов, подтверждающих существование самого нематериального актива и (или) исключительного права у налогоплательщика. (