1. В соответствии с п. 1 комментируемой статьи государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.Законодательство о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд состоит прежде всего из Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», а также других законов и иных нормативных правовых актов. К наиболее значимым из последних, в частности, относятся Федеральные законы:— от 13 декабря 1994 г. N 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» (ст. 3);— от 29 декабря 1994 г. N 79-ФЗ «О государственном материальном резерве» (ст. 9);— от 27 декабря 1995 г. N 213-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (ст. 3);а также Постановление Правительства РФ от 10 сентября 2009 г. N 722 «Об утверждении Правил оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».2. Действующее законодательство не содержит общего определения заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд. Ранее Бюджетный кодекс РФ предусматривал определение, согласно которому государственный или муниципальный заказ представляет собой совокупность заключенных государственных или муниципальных контрактов на поставку товаров, производство работ, оказание услуг за счет средств соответствующего бюджета (ст. 72). Процитированное определение крайне неудачно (если заказ — совокупность заключенных контрактов, то он не может служить основанием заключения контракта) и, возможно, поэтому оно было исключено из БК РФ.Пониманию существа заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд может помочь легальное определение государственного оборонного заказа, содержащееся в ст. 1 Федерального закона от 27 декабря 1995 г. N 213-ФЗ. Согласно этому определению государственный оборонный заказ — правовой акт, предусматривающий поставки продукции для федеральных государственных нужд в целях поддержания необходимого уровня обороноспособности и безопасности Российской Федерации: боевого оружия, боеприпасов, военной техники, другого военного имущества, комплектующих изделий и материалов, выполнение работ и предоставление услуг, а также экспортно-импортные поставки в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами в соответствии с международными договорами Российской Федерации.Поскольку легального общего определения заказа на поставку товаров для государственных (муниципальных) нужд нет, полезно сформулировать доктринальное определение, которое может быть следующим. Заказ на поставку товаров для государственных (муниципальных) нужд — это заказ, который: 1) сформирован государственным (муниципальным) заказчиком; 2) направлен на удовлетворение государственных (муниципальных) нужд; 3) выражен в документальной форме; 4) содержит сведения о потребном товаре, отдельных условиях его поставки, иные установленные сведения; 5) предназначен для размещения, в результате которого определяется поставщик (исполнитель); 6) служит основанием для заключения государственного (муниципального) контракта на поставку товаров для государственных (муниципальных) нужд, а в установленных случаях также обычного договора поставки товаров, заключаемого для обеспечения государственных (муниципальных) нужд .——————————— Об обычном договоре поставки товаров, заключаемом для обеспечения государственных (муниципальных) нужд, см. п. 5 комментария к ст. 525 ГК РФ.3. Законоположение, согласно которому заказ на поставку товаров для государственных (муниципальных) нужд является основанием для заключения государственного (муниципального) контракта на поставку товаров для государственных (муниципальных) нужд, означает, что последний не может быть заключен без заказа, точнее — без размещения заказа.Как предусмотрено ст. 5 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ, под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном названным Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном п. 14 ч. 2 ст. 55 вышеуказанного Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.Значение заказа на поставку товаров для государственных (муниципальных) нужд (далее — заказ) проявляется помимо прочего в том, каким способом его размещения обусловлен порядок заключения государственного (муниципального) контракта (см. комментарий к ст. 528 ГК).Согласно ст. 10 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться:1) путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме;2) без проведения торгов (путем запроса котировок, у единственного поставщика, на товарных биржах). ( Во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных указанным Федеральным законом.Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом.Размещение заказа путем проведения конкурса регламентируют Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ (ст. ст. 20 — 31 и др.) и Постановление Правительства РФ от 10 сентября 2009 г. N 722 «Об утверждении Правил оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Под конкурсом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения государственного или муниципального контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер. Конкурс может быть открытым или закрытым.Размещение заказа путем проведения аукциона регламентирует Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ (ст. ст. 32 — 41 и др.). Под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта. Аукцион может быть открытым или закрытым. Заказчик, уполномоченный орган вправе размещать заказ путем проведения открытого аукциона в порядке, установленном настоящей главой, или путем проведения открытого аукциона в электронной форме.Размещение заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме регламентирует Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ (ст. ст. 41.1 — 41.12 и др.). Под открытым аукционом в электронной форме на право заключить государственный или муниципальный контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет.Размещение заказов путем запроса котировок (в том числе в целях оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера) также регламентирует Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ (ст. ст. 42 — 54 и др.). Под запросом котировок понимается способ размещения заказа, при котором информация о потребностях в товарах, работах, услугах для государственных или муниципальных нужд сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения на официальном сайте извещения о проведении запроса котировок, победителем в проведении запроса котировок признается участник размещения заказа, предложивший наиболее низкую цену контракта.Размещение заказа у единственного поставщика также регламентируется Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ (ст. ст. 55 — 55.2 и др.). Под размещением заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) понимается способ размещения заказа, при котором заказчик предлагает заключить государственный или муниципальный контракт (а в предусмотренных законом случаях — государственный или муниципальный контракт либо иной гражданско-правовой договор) только одному поставщику (исполнителю, подрядчику). Случаи размещения заказа у единственного поставщика установлены главным образом в ст. 55 вышеуказанного Закона.Заказ признается размещенным со дня заключения государственного или муниципального контракта, а в случае, предусмотренном п. 14 ч. 2 ст. 55 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ, — со дня заключения иных гражданско-правовых договоров.4. Согласно п. 1 комментируемой статьи для государственного или муниципального заказчика, разместившего заказ, заключение государственного или муниципального контракта является обязательным, если иное не установлено законом.Иное установлено, например, Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ. Частью 3 ст. 9 этого Закона установлено, что после определения победителя конкурса, аукциона или победителя в проведении запроса котировок в срок, предусмотренный для заключения государственного или муниципального контракта, заказчик обязан отказаться от заключения контракта с победителем конкурса, аукциона или победителем в проведении запроса котировок либо при уклонении победителя конкурса, аукциона или победителя в проведении запроса котировок — от заключения контракта с участником размещения заказа, с которым заключается такой контракт, в случае установления факта:1) проведения ликвидации участников конкурса, участников аукциона, участников размещения заказа путем запроса котировок — юридических лиц или принятия арбитражным судом решения о признании участников конкурса, участников аукциона, участников размещения заказа путем запроса котировок — юридических лиц, индивидуальных предпринимателей банкротами и об открытии конкурсного производства;2) приостановления деятельности указанных лиц в порядке, предусмотренном КоАП;3) предоставления указанными лицами заведомо ложных сведений, содержащихся в документах, предусмотренных ч. 3 ст. 25 или ч. 2 ст. 35 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ;4) нахождения имущества указанных лиц под арестом, наложенным по решению суда, если на момент истечения срока заключения контракта балансовая стоимость арестованного имущества превышает 25% балансовой стоимости активов указанных лиц по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период;5) наличия у указанных лиц задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает 25% балансовой стоимости активов указанных лиц по данным бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, при условии, что указанные лица не обжалуют наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством РФ.В соответствии с ч. 3.1 ст. 9 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ, в случае отказа от заключения контракта с победителем конкурса, аукциона или победителем в проведении запроса котировок заказчиком не позднее одного рабочего дня, следующего после дня установления фактов, предусмотренных ч. 3 ст. 9 вышеназванного Федерального закона и являющихся основанием для отказа от заключения контракта, составляется протокол об отказе от заключения контракта, в котором должны содержаться сведения о месте, дате и времени его составления, о лице, с которым заказчик отказывается заключить контракт, сведения о фактах, являющихся основанием для отказа от заключения контракта, а также реквизиты документов, подтверждающих такие факты. Протокол подписывается заказчиком в день составления такого протокола и составляется в двух экземплярах, один из которых хранится у заказчика. Данный протокол размещается заказчиком на официальном сайте, определяемом в порядке, установленном ст. 16 вышеуказанного Федерального закона, в течение дня, следующего после дня подписания этого протокола. Заказчик в течение двух рабочих дней со дня подписания протокола передает один экземпляр протокола лицу, с которым заказчик отказывается заключить контракт.5. Согласно п. 2 комментируемой статьи заключение государственного или муниципального контракта является обязательным для поставщика (исполнителя) лишь в случаях, установленных законом, и при условии, что государственным или муниципальным заказчиком будут возмещены все убытки, которые могут быть причинены поставщику (исполнителю) в связи с выполнением государственного или муниципального контракта.Обязательность заключения государственного (муниципального) контракта поставщиком (исполнителем), в частности, устанавливают следующие Федеральные законы:— от 13 декабря 1994 г. N 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд», п. 2 ст. 5 которого предусмотрено, что поставщики, занимающие доминирующее положение на рынке определенного товара, не вправе отказаться от заключения государственных контрактов в случае, если размещение заказа не влечет за собой убытки от производства указанной продукции;— от 29 декабря 1994 г. N 79-ФЗ «О государственном материальном резерве», п. 4 ст. 9 которого устанавливает, что поставщики, занимающие доминирующее положение на товарном рынке, а также предприятия, в объеме производства которых государственный оборонный заказ превышает 70%, не вправе отказаться от заключения государственных контрактов (договоров) на поставку материальных ценностей в государственный резерв;— от 27 декабря 1995 г. N 213-ФЗ «О государственном оборонном заказе», п. 4 ст. 3 которого установлено, что в случае если претенденты на участие в торгах на размещение оборонного заказа отсутствуют, а также в случае если по результатам проведения указанных торгов не определен головной исполнитель (исполнитель), оборонный заказ обязателен для принятия государственными унитарными предприятиями, а также иными организациями, занимающими доминирующее положение на товарном рынке или обладающими монополией на производство продукции (работ, услуг) по оборонному заказу, при условии, что оборонный заказ обеспечивает установленный Правительством РФ уровень рентабельности производства этих видов продукции (работ, услуг).Необходимо обратить внимание на то, что в комментируемом правиле п. 2 ст. 427 ГК РФ и в иллюстрирующих его вышеприведенных положениях законов речь идет об обязательности заключения государственного (муниципального) контракта в основном для тех поставщиков (исполнителей), которые добровольно не претендовали на заключение контракта путем участия в конкурсе, аукционе или в проведении запроса котировок.Что касается поставщиков (исполнителей), которые добровольно претендовали на заключение контракта и при этом стали победителями конкурса, аукциона или победителями в проведении запроса котировок, то для них (а в определенных случаях также для участников размещения заказа, занявших вторые места), заключение государственного (муниципального) контракта также является обязательным, но по другим правовым основаниям. Такими основаниями выступают положения Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ, согласно которым в случае:— если победитель конкурса признан уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта, заказчик вправе обратиться в суд с иском о понуждении победителя конкурса заключить контракт, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта, либо заключить государственный или муниципальный контракт с участником конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер. Заказчик обязан заключить контракт с участником конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, при отказе от заключения контракта с победителем конкурса в случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 9 Закона. При этом заключение государственного или муниципального контракта для участника конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, является обязательным (ч. 2 ст. 29 Закона);— если победитель аукциона признан уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта, заказчик вправе обратиться в суд с требованием о понуждении победителя аукциона заключить контракт, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта, либо заключить государственный или муниципальный контракт с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта. Заказчик также вправе заключить контракт с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, при отказе от заключения контракта с победителем аукциона в случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 9 Закона. При этом заключение государственного или муниципального контракта для участника аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, является обязательным. В случае уклонения участника аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, от заключения контракта заказчик вправе обратиться в суд с требованием о понуждении такого участника аукциона заключить контракт, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта, или принять решение о признании аукциона несостоявшимся (ч. 2 ст. 38 Закона);— если победитель аукциона признан уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта, заказчик вправе обратиться в суд с иском о понуждении победителя аукциона заключить контракт, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения (ч. 13 ст. 41 Закона);— если победитель открытого аукциона в электронной форме признан уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта, заказчик вправе обратиться в суд с требованием о понуждении победителя открытого аукциона заключить контракт, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта (ч. 13 ст. 41.12 Закона);— если победитель в проведении запроса котировок признан уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта, заказчик вправе обратиться в суд с иском о понуждении победителя в проведении запроса котировок заключить контракт, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта, либо заключить государственный или муниципальный контракт с участником размещения заказа, предложившим такую же, как победитель в проведении запроса котировок, цену контракта, а при отсутствии такого участника размещения заказа — с участником размещения заказа, предложение о цене контракта которого содержит лучшее условие по цене контракта, следующее после предложенного победителем в проведении запроса котировок условия, если цена контракта не превышает максимальную цену контракта, указанную в извещении о проведении запроса котировок. При этом заключение государственного или муниципального контракта для указанных участников размещения заказа является обязательным. В случае уклонения указанных участников размещения заказа от заключения контракта заказчик вправе обратиться в суд с иском о понуждении таких участников размещения заказа заключить контракт, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта (ч. 7 ст. 47 Закона).6. Согласно п. 3 комментируемой статьи условие о возмещении убытков, предусмотренное п. 2 указанной статьи, не применяется в отношении казенного предприятия.Приведенное правило обусловлено особенностями статуса казенного предприятия как коммерческой организации, которая создается органами государственной власти и органами местного самоуправления в случаях, если преобладающая или значительная часть производимой продукции, выполняемых работ, оказываемых услуг предназначена для федеральных государственных нужд, нужд субъекта Российской Федерации или муниципального образования, в иных случаях, связанных с обеспечением государственных и общественных интересов, обладает ограниченной имущественной и хозяйственной самостоятельностью, вследствие которой Российская Федерация, субъекты Федерации или муниципальные образования несут субсидиарную ответственность по обязательствам своих казенных предприятий при недостаточности их имущества.7. Экономическая целесообразность и юридическая логика положения п. 4 комментируемой статьи не вполне ясны, о чем свидетельствует следующая смоделированная ситуация.Предположим, государственный заказчик при размещении заказа путем проведения аукциона установил начальную (максимальную) цену государственного контракта на поставку товаров в размере 100 тыс. рублей (здесь и далее размеры денежных сумм условны).При первом варианте развития событий поставщик предложил цену контракта в размере 70 тыс. рублей, допустив при этом заведомое занижение цены контракта, и стал победителем аукциона. Однако он не подписал контракт и был признан уклонившимся от заключения контракта. Заказчик в судебном порядке понудил поставщика заключить контракт. При исполнении контракта поставщик понес убытки в размере 20 тыс. рублей. В такой ситуации заказчик не обязан возмещать поставщику убытки, указанные в п. 2 комментируемой статьи, так как предусмотренное этим пунктом условие о возмещении убытков не применяется в силу прямого указания п. 4 этой же статьи.При втором варианте развития событий поставщик предложил цену контракта в размере 80 тыс. рублей, не допустив при этом заведомое занижение цены контракта (в отличие от первого варианта), и стал победителем аукциона. Как и в первом варианте, он не подписал контракт и был признан уклонившимся от заключения контракта. Заказчик в судебном порядке понудил поставщика заключить контракт. При исполнении контракта поставщик понес убытки в размере 10 тыс. рублей. В данной ситуации, коль скоро поставщик не допустил заведомого занижения цены контракта, заказчик в силу прямого указания п. 4 комментируемой статьи обязан возместить поставщику убытки, указанные в п. 2 этой же статьи.Однако здесь возникает вопрос об экономической и юридической обоснованности возмещения убытков поставщику в описанной ситуации и в целом распространения действия п. 2 комментируемой статьи на отношения, регулируемые п. 4 этой же статьи.В самом деле вряд ли экономически целесообразно возмещать убытки поставщику, который добровольно принял участие в аукционе, сам предложил цену контракта и исполняет его в рамках своей предпринимательской деятельности, а следовательно, на свой риск (см. п. 1 ст. 2 ГК).С правовой точки зрения некорректно распространение условия о возмещении убытков, предусмотренного п. 2 комментируемой статьи, на отношения, связанные с понуждением к заключению контракта поставщика, добровольно участвовавшего в торгах и победившего в них. Указанный пункт предусматривает обязательность заключения государственного (муниципального) контракта для тех поставщиков (исполнителей), которые добровольно не претендовали на заключение контракта (подробнее см. п. 5 комментария к данной статье).Таким образом, представляется проблематичным применение условия о возмещении убытков, предусмотренного п. 2 комментируемой статьи, в отношении победителя торгов или победителя в проведении запроса котировок цен на товары либо лица, с которым в соответствии с законом заключается государственный или муниципальный контракт при уклонении победителя торгов или победителя в проведении запроса котировок цен на товары от заключения государственного или муниципального контракта, даже в случае заведомого занижения предлагаемой цены государственного или муниципального контракта.Но нет юридических проблем применения правил о взыскании убытков с самого победителя торгов или победителя в проведении запроса котировок цен на товары в случае их уклонения от заключения контракта. Такого рода правила предусмотрены ч. 2 ст. 29, ч. 2 ст. 38, ч. 13 ст. 41, ч. 13 ст. 41.12, ч. 7 ст. 47 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ. Они предоставляют заказчику право обратиться в суд с требованием о возмещении убытков, причиненных уклонением поставщика от заключения контракта (указанные правила изложены в п. 5 комментария к данной статье). (