1. В комментируемой статье даются понятие и основные параметры договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (далее — НИОКТР), касающиеся субъектов, предмета, особенностей содержания и правовой регламентации данного договора.2. Стороны (субъекты) договора на выполнение НИОКТР именуются «исполнитель» и «заказчик». Ни комментируемая, ни иные статьи ГК РФ не содержат каких-либо требований к субъектам. Из этого можно сделать вывод, что как заказчиком, так и исполнителем данного договора может быть любой субъект гражданских правоотношений. В соответствии с п. 2 ст. 1 ГК РФ такими субъектами являются граждане (физические лица) и юридические лица; в силу п. 1 ст. 124 ГК РФ к числу субъектов относятся публично-правовые образования (государственные и муниципальные). Причем к последним в силу п. 2 ст. 124 ГК РФ применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в гражданских правоотношениях, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов.Рассмотрим каждого из субъектов как потенциального участника договора на выполнение НИОКТР. Физическое лицо может быть и заказчиком, и исполнителем; причем наличие статуса индивидуального предпринимателя представляется необязательным — каждый человек может заказать предусмотренные нормами гл. 38 ГК РФ исследования и работы; каждый может обязаться их исполнить. Тем не менее специфика регламентируемых комментируемой главой отношений такова, что на практике, как правило, их субъектами являются юридические лица. При этом в качестве исполнителей в большинстве случаев выступают специализированные научно-исследовательские организации. Действуют такие организации, как правило, в форме учреждений, хотя доступны и другие организационно-правовые формы, в том числе коммерческие юридические лица.Публично-правовые образования, думается, могут выступать заказчиками по договору на выполнение НИОКТР. Выступление их в качестве исполнителей хотя напрямую требованиям законодательства не противоречит, но, на мой взгляд, невозможно в силу особенностей статуса. Публично-правовые образования создаются, очевидно, для иных целей, нежели проведение научных исследований и изысканий.3. В комментируемой статье определены два вида договоров:1) на выполнение научно-исследовательских работ;2) на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ.Специфика предмета договора состоит в выполнении работ, которые имеют в качестве результата нематериальный объект — результат интеллектуальной деятельности, который может подпадать под признаки охраняемых законодательством об интеллектуальной собственности (ст. 1225 ГК).Научные исследования в соответствии с Приказом Росстата от 19 января 2009 г. N 4 «Об утверждении Указаний по заполнению форм федерального статистического наблюдения N 2-наука «Сведения о выполнении научных исследований и разработок», N 3-информ «Сведения об использовании информационных и коммуникационных технологий и производстве связанных с ними товаров (работ, услуг)», N 4-инновация «Сведения об инновационной активности организации» включают в себя:— фундаментальные научные исследования — экспериментальная или теоретическая деятельность, направленная на получение новых знаний об основных закономерностях строения, функционирования и развития человека, общества, окружающей природной среды; ( — прикладные научные исследования — исследования, направленные преимущественно на применение новых знаний для достижения практических целей и решения конкретных задач;— экспериментальные разработки — деятельность, основанная на знаниях, приобретенных в результате проведения научных исследований или практического опыта, и направленная на сохранение жизни и здоровья человека, создание новых материалов, продуктов, процессов, устройств, услуг, систем или методов и их дальнейшее совершенствование.Результатом опытно-конструкторских работ является разработка образца нового изделия, конструкторской документации. Категория «опытный образец» используется в разных нормативных правовых актах. Так, Приказом Ростехрегулирования от 9 октября 2006 г. N 224-ст введен ГОСТ 31278-2004 «Сотрудничество государств — участников Содружества Независимых Государств военно-экономическое. Термины и определения», опытный образец изделия вооружения (ВТ) определен как образец, изготовленный по вновь разработанной рабочей документации для проверки его соответствия заданным техническим требованиям с целью принятия решения о постановке изделия на производство или взятии на вооружение и о постановке на производство либо использовании по назначению.Опытно-конструкторские работы (ОКР) гражданским законодательством не определены. В Постановлении Правительства г. Москвы от 2 сентября 2008 г. N 781-ПП «О городской целевой комплексной программе создания инновационной системы в городе Москве на 2008 — 2010 гг.» они представлены как комплекс работ, выполняемых при создании или модернизации продукции: разработка конструкторской и технологической документации на опытные образцы (опытную партию), изготовление и испытания опытных образцов (опытной партии). Однако названное Постановление с учетом п. 1 ст. 3 ГК РФ не подлежит применению к гражданским правоотношениям.Распоряжение ОАО «РЖД» от 28 ноября 2008 г. N 2712р «Об утверждении стандарта ОАО «РЖД» «Инновационная деятельность. Стадии жизненного цикла и паспортизация инновационного проекта» рассматривает технологическую работу как разработку новых и корректировку существующих технологических процессов.4. Целью договора на выполнение НИОКТР является создание нового результата, имеющего техническое значение (новое научное исследование, изделие, новую технологию и т.п.). Как отмечает Д.А. Поляков, «признак новизны вытекает из ст. 771 ГК РФ, поскольку соблюдать конфиденциальность и обязываться не публиковать можно лишь в отношении новых, неизвестных сведений» . Использование в названии рассматриваемого вида деятельности термина «работы» объясняется историческим выделением данного договора из договоров подрядного типа. Впервые специальная норма о договорах на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ появилась в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.——————————— Поляков Д.А. Правовое регулирование договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2004. С. 8.Для договоров на выполнение НИОКТР, как и для договоров о создании произведений науки, литературы и искусства, других охраняемых результатов, основной целью является создание нематериального результата, а не порядок осуществления работ. И в том и в другом случае работы имеют творческий, интеллектуальный характер, не поддающийся правовому регулированию.Существуют различные точки зрения на правовую природу договоров в сфере НИОКТР. Одни авторы считают, что данная группа договоров относится к классу договоров на выполнение работ . По мнению М.И. Брагинского, такие договоры являются «подрядоподобными» . Некоторые относят эти договоры к договорам на оказание услуг . Существует позиция, согласно которой это договоры о передаче ноу-хау, предметом которых могут быть как охраноспособные, так и неохраняемые объекты .——————————— Калмыков Ю.Х. Правовое регулирование хозяйственных отношений. Саратов, 1982. С. 44. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2002 // СПС «КонсультантПлюс». Волошко С.Д. Договоры на передачу научно-технических достижений. Харьков, 1974. С. 15; и др. Азимов Ч.Н. О договоре на передачу научно-технических достижений // Вопросы изобретательства. 1986. N 7. С. 20, 21.Предметом договора на выполнение НИОКТР является получение новой информации, которая может обладать признаками охраняемого результата интеллектуальной деятельности и основные характеристики которой должны быть определены в договоре (вид объекта, цель использования, в зависимости от объекта — характеристики по содержанию и форме). Данный результат представляет собой объект, обладающий признаками охраноспособности, например, изобретение, полезная модель, промышленный образец, топология интегральной микросхемы и др. , либо не обладающий таковыми, но при этом имеющий определенную новизну. Этот результат достигается в ходе интеллектуальной деятельности, процесс осуществления которой не регулируется законодательством и не подконтролен каким-либо лицам, в том числе государственным и муниципальным органам.——————————— При этом необходимо учитывать, что результат интеллектуальной деятельности, подлежащий государственной регистрации, становится таковым лишь при условии данной регистрации.Целью договоров на выполнение НИОКТР является не только достижение определенного результата, но и использование созданного объекта заказчиком. Законодатель употребляет термин «передать заказчику» (абз. 2 ст. 773 ГК), однако в отношении нематериального объекта этот термин используется как условный. В случае если создан охраняемый результат интеллектуальной деятельности и договором не определен порядок распределения прав на него, такой порядок определяется диспозитивными нормами части четвертой ГК РФ о договорах заказа (ст. ст. 1296, 1372, 1431, 1463, 1471 ГК). В том случае, если договор прямо не предусматривал создание охраняемого объекта, порядок распределения прав регулируется ст. ст. 1297, 1371, 1462 ГК РФ.Исполнение договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ осуществляется лично соответствующей стороной. В то же время системообразующий признак объекта разграничивает степень личного участия исполнителя в создании результата. Привлечение третьих лиц возможно лишь по тем договорам, по которым творческий вклад менее значителен — при выполнении опытно-конструкторских и технологических работ (п. 2 ст. 770).В отличие от договоров подряда риск недостижения соответствующего результата несет заказчик, который должен произвести оплату выполненных работ или компенсировать понесенные исполнителем затраты в зависимости от цели договора и его предполагаемого результата.Традиционно считалось, что исполнителем по договору заказа является непосредственно автор. Однако исполнителем может быть и иное лицо, например юридическое, которое, в свою очередь, приобретет у автора права (в том числе в рамках трудовых отношений) и передаст заказчику. Такой исполнитель является своего рода посредником в договоре заказа, и на него по общему правилу не распространяются «привилегированные» условия, предусмотренные законодательством для авторов (например, условия о дополнительном льготном сроке, об ограничении ответственности — по договору авторского заказа). За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей по договору заказа исполнитель, не являющийся автором, несет ответственность по основаниям и в размере, которые определяются в соответствии с правилами гл. 25 ГК РФ с учетом норм ст. 777 Кодекса.Внесение изменений п. 2 ст. 25 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» в ст. 772 ГК РФ породило необходимость разграничения охраняемых и неохраняемых результатов. В ходе выполнения научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ могут быть созданы патентоспособные объекты, которые становятся таковыми с принятием федеральным органом исполнительной власти в сфере интеллектуальной собственности решения о выдаче патента, иные охраняемые объекты (научные произведения, программы для ЭВМ, секреты производства (ноу-хау) и т.д.), а также такие объекты, которые могут и не обладать признаками охраноспособности.——————————— Собрание законодательства РФ. 2006. N 52 (ч. 1). Ст. 5497.Спорным является вопрос о правовой природе договора, результатом которого является информация, подпадающая под признаки секрета производства (ноу-хау). Несмотря на то что часть четвертая ГК РФ закрепляет режим исключительного права на такой объект, оно сохраняется до тех пор, пока действует фактическая монополия (до сохранения конфиденциальности сведений). Согласно ст. 1467 ГК РФ с момента утраты конфиденциальности соответствующих сведений исключительное право на секрет производства прекращается у всех правообладателей.Иная информация, не подпадающая под действие норм части четвертой ГК РФ, не является объектом гражданских правоотношений. В том случае, если в ходе исполнения договора создается материальный результат, не обладающий признаками новизны, он подпадает под действие норм о договоре подряда.Определение правовой природы договора имеет значение и для налогообложения, в частности при применении п. п. 16, 16.1 ст. 149 НК РФ (освобождение от НДС). В Определении ВАС РФ от 27 сентября 2010 г. N ВАС-12734/10 по делу N А05-11681/2009 было отмечено нарушение в части освобождения от НДС по операциям по выполнению работ, связанных с анализом проб каменного угля, исследованием воды, почвы, грунтов, стройматериалов, горных пород и проведением геотехнического контроля, поскольку данные работы не соответствуют определению научно-исследовательских работ. Работам, согласно данному Определению, должны быть присущи «признаки прикладных научных исследований, т.е. внедрение новых, полученных самостоятельно в результате научной деятельности знаний в достижение практических целей и решение конкретных задач, поставленных перед их исполнителем. По мнению судов, проведенные университетом исследования направлены на отработку известных условий и методик проведения анализов, на осуществление различных измерений, испытаний, сравнение фактических показателей с нормативными показателями, а не на исследования, связанные с применением каких-либо новых знаний для достижения конкретных задач, в результате которых внедряются новые, самостоятельно полученные знания».Не относится к опытно-конструкторским работам деятельность, связанная с внедрением в производство новой продукции или технологии, производством новой продукции.Договор на выполнение НИОКТР является по своей правовой природе договором заказа. В части четвертой ГК РФ определены отдельные квалифицирующие признаки договоров заказа о создании результатов интеллектуальной деятельности по различным критериям (субъектный состав, разные элементы договоров для отдельных видов объектов: условия, последствия неисполнения договора, режим распределения прав), которые могут быть применены к рассматриваемым договорам с учетом норм гл. 38 ГК РФ. (