1. Объектом данного преступления является нормальная в соответствии с законом деятельность государственных органов и органов местного самоуправления, в том числе правоохраняемые интересы других организаций, функционирующих в экономической сфере, которым в результате совершения преступления не предоставляются или предоставляются не в полном объеме положенные льготы и преимущества.2. Данное преступление - одно из проявлений коррупции и может быть отнесено к группе собственно коррупционных преступлений наряду со злоупотреблением должностными полномочиями, взяточничеством и служебным подлогом. Предоставление должностным лицом, использующим свои должностные полномочия, экономически необоснованных привилегий и льгот организациям, им самим учреждаемым или в деятельности которых оно участвует, причиняет существенный ущерб функционированию экономической сферы, нарушает принцип объективности - условие эффективной деятельности организаций.3. Современное законодательство России содержит ряд прямых запретов на участие должностных лиц в предпринимательской деятельности. Это относится к ст. 289 УК, устанавливающей запрет за незаконное участие должностного лица в предпринимательской деятельности. Ответственность возможна тогда, когда законом установлен прямой запрет на подобное участие. Такой запрет содержит Федеральный закон от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" (в ред. от 14 февраля 2010 г.) (принят ГД ФС РФ 7 июля 2004 г.). В нем прямо запрещено всем государственным служащим заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц. Уголовная же ответственность за нарушение данного запрета распространяется только на должностных лиц. Аналогичные запреты имеются в других нормативных актах. Например, аналогичный запрет закреплен в Федеральном законе от 30.11.2011 N 342-ФЗ "О службе в органах внутренних дел РФ и внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ".4. Объективная сторона названного преступления выражена в фактическом учреждении должностным лицом юридического лица (предприятия), которое функционирует только в сфере предпринимательства. Гражданский кодекс РФ (ст. 50) предусматривает правовой статус коммерческого и некоммерческого предприятий. Коммерческое предприятие преследует извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности, которая распределяется между ее участниками. Предпринимательской деятельностью занимаются только коммерческие предприятия. Участие должностного лица в подобной деятельности и будет составлять предмет запрета. Закон не запрещает должностному лицу участвовать в деятельности некоммерческого предприятия, к числу которых относятся фонды, ассоциации. В силу этого такое участие нельзя рассматривать как одну из форм объективной стороны данного состава преступления.5. Формами совершения рассматриваемого преступления являются: 1) учреждение должностным лицом только коммерческого предприятия, организации, которые занимаются предпринимательской деятельностью. При этом должностное лицо может либо быть единоличным учредителем (владельцем) созданного им предприятия, либо входить наряду с другими в состав учредителей, участников такого предприятия; 2) обязательное участие в управлении предприятием лично или через представителя доверенного лица. Это может быть участие в качестве учредителя в проводимых собраниях, избрание членом правления, совета предприятия; 3) создание предприятия либо участие в нем, сопряженное с предоставлением данному предприятию льгот и преимуществ или с покровительством в какой-то форме. Несомненно, эти льготы, преимущества, покровительство должны носить материальный характер (кредиты, займы, подряды и т.п.), давать право предприятию выгодно извлекать прибыль, не платить обязательные налоги и т.д. Важным признаком здесь является использование должностным лицом возможностей своего официального служебного положения. Хотя это обстоятельство прямо не указано в законе, но оно вытекает из существа нормы. Без подобного использования речь можно вести лишь о дисциплинарном должностном проступке.6. Правовой порядок создания и функционирования юридических лиц установлен и подробно регламентирован в гл. 4 Гражданского кодекса РФ. Противоправным в смысле ст. 289 УК РФ считается только то действие должностного лица, которое сопряжено с процедурой образования предприятия, предусматривающей обязательную его регистрацию в государственном органе. Таким органом является Министерство по налогам и сборам, структурные подразделения которого регистрируют учредительные документы создаваемого юридического лица путем внесения о нем сведений в Единый государственный реестр юридических лиц (см.: Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (в ред. от 19 мая 2010 г.) (СЗ РФ. 2001. N 33. Ст. 3431). Фактическим доказательством образования должностным лицом предприятия, организации является наличие в уставе либо в учредительном договоре, а именно в разделе "Учредители", сведений о том, что данное должностное лицо входит в состав участников организации либо участвует в его управлении через доверенное лицо.7. Участие в указанных организациях означает, что лицо самостоятельно или через представителя принимает участие в управлении коммерческой организацией или оказывает какое-либо содействие юридическим и физическим лицам в предпринимательской деятельности. Предоставление льгот и преимуществ заключается в первоочередном вопреки установленному порядку получении сырья или товара, льготном налогообложении, предоставлении внеочередных беспроцентных кредитов и т.п. К покровительству в иной форме можно отнести, например, освобождение от проверок и ревизий, а также от контроля со стороны налоговых органов.8. Исходя из законодательной конструкции данный состав преступления следует относить к числу формальных. Само действие при совершении преступления, предусмотренного ст. 289 УК, заключается, по существу, в злоупотреблении служебным положением, когда должностное лицо, пользуясь своими полномочиями, отдает распоряжение, подписывает документы или совершает иные действия вопреки интересам службы. По юридической природе такие действия можно отнести к специальным видам злоупотребления служебным положением. Последствием таких действий является получение организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность, льгот, преимуществ или покровительства в иной форме, в чем заинтересовано должностное лицо. Неполучение таких льгот, преимуществ и покровительства исключает уголовную ответственность, а попытка их предоставления является дисциплинарным правонарушением либо покушением на рассматриваемое преступление.9. Незаконное получение льгот и преимуществ является последствием рассматриваемого деяния, а непосредственная связь, о которой говорится в приведенном высказывании, - причинно-следственной связью между действиями, совершенными вопреки интересам службы, и незаконным получением льгот и пр. Преступление считается оконченным с момента незаконного получения организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность, льгот, преимуществ или покровительства в иной форме.10. Субъективная сторона характеризуется виной в форме прямого умысла, содержанием которого является осознание должностным лицом наличия законодательного запрета на осуществление подобных действий и желание совершать данные действия. Цели и мотивы не являются обязательными признаками субъективной стороны данного преступления, но могут быть учтены при назначении наказания. Как правило, это корысть и иная личная заинтересованность.11. Субъект - специальный: должностное лицо, которое либо само учреждает организацию, осуществляющую предпринимательскую деятельность, или участвует в ее управлении, либо действует через доверенное лицо (посредника). В качестве последнего может выступать и недолжностное лицо. Однако предоставление льгот и преимуществ указанной организации в любом случае осуществляет должностное лицо. В некоторых случаях может возникнуть вопрос о разграничении рассматриваемого преступления и деяния, предусмотренного ст. 176 УК РФ (незаконное получение кредита). Разграничение этих преступлений следует проводить по объективным признакам. Лицо не использует свое должностное положение для незаконного получения кредита.