1. Допустимость - это соответствие доказательства требованиям уголовно-процессуального права, т.е. наличие у него надлежащей процессуальной формы. Отступление от этой формы может привести к недопустимости доказательства, т.е. лишению его юридической силы и невозможности использования в процессе доказывания. В части 1 ком. статьи недопустимость доказательства связывается с нарушением лишь требований самого УПК, однако согласно ч. 2 ст. 50 Конституции РФ "при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона". Конституция, таким образом, признает недопустимыми доказательства, собранные субъектами доказывания с нарушением любого федерального закона, а не только УПК. Конституционная норма в случае коллизии имеет преимущество перед отраслевой, поэтому ч. 1 ст. 75 УПК следует, на наш взгляд, толковать расширительно - в соответствии с текстом Конституции РФ. В противном случае доказательства, полученные органом дознания, например, в результате незаконных оперативно-розыскных мероприятий и оформленные с внешним соблюдением уголовно-процессуальной формы, могли бы считаться допустимыми. Например, оперативными сотрудниками органа дознания была проведена проверочная закупка наркотического вещества с последующим проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц без получения на то предварительного разрешения суда, несмотря на то что этого требует ч. 2 ст. 8 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Если полученное в ходе такой закупки наркотическое вещество и обнаруженные у продавца денежные купюры были осмотрены с соблюдением процессуальных правил, то по прямому смыслу ком. статьи УПК они должны были бы признаваться допустимыми доказательствами, ибо требования настоящего Кодекса формально нарушены не были. Однако это противоречит ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и Конституции РФ, поэтому собранные таким способом доказательства на самом деле недопустимы. Иное может привести к подмене процессуальных действий оперативно-розыскными в целях незаконного добывания будущих доказательств, когда процессуальная форма используется в качестве "ширмы" для нарушения конституционных прав личности.Та же проблема встает в связи с применением специалистами и экспертами оборудования, инструментов, приспособлений и методик. Согласно ч. 1 ст. 13 Закона РФ от 27.04.1993 N 4871-1 "Об обеспечении единства измерений" государственный метрологический контроль и надзор, осуществляемые с целью проверки соблюдения метрологических правил и норм, распространяются, в частности, и на измерения, проводимые по поручению органов суда, прокуратуры, арбитражного суда, государственных органов управления РФ. То есть экспертные методики и техника, связанные с любыми измерениями, должны соответствовать требованиям государственных стандартов в области измерений, а измерительные приборы и другое оборудование, используемое специалистами и экспертами при проведении следственных действий, должны быть сертифицированы. Нарушение этих требований должно влечь за собой признание полученных доказательств недопустимыми.2. В части второй ком. статьи дается открытый перечень случаев, когда доказательство должно быть признано недопустимым. Так, к недопустимым доказательствам отнесены показания подозреваемого или обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде (п. 1 ч. 2 ст. 75). Это положение служит важной гарантией против самооговора и признания вины обвиняемым и подозреваемым под воздействием физического или психического насилия, применение которого благодаря данной норме практически теряет всякий смысл. Обращает на себя внимание то, что условие отсутствия защитника включает в себя и отказ от защитника самим обвиняемым или подозреваемым. Таким образом ставится преграда попыткам недобросовестных следователей и работников органов дознания склонить обвиняемого и подозреваемого к формально добровольному отказу от защитника, за которым обычно стоит вынужденный отказ от защитника либо незаконная попытка "обменять" признательные показания на облегчение положения обвиняемого, подозреваемого (обещание не применять в качестве меры пресечения заключение под стражу, содействовать прекращению уголовного преследования и т.п.). При этом запрещено воспроизводить показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, путем допроса в качестве свидетеля, дознавателя или следователя, производившего дознание или предварительное следствие <1>. -------------------------------- <1> См.: Определение КС РФ от 06.02.2004 N 44-О по жалобе гр. Демьяненко В.Н. на нарушение его конституционных прав положениями статей 56, 246, 278 и 355 УПК РФ // РГ. 07.04.2004. N 71.Судебная практика расширительно толкует норму части 2 статьи 75 УПК РФ, распространяя ее и на случаи отсутствия при получении показаний педагога или психолога, когда его участие в силу закона (ст. 425 УПК РФ) было обязательным <1>.-------------------------------- <1> См.: пункт 9 Постановления Пленума ВС РФ от 01.02.2011 N 1 "О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2011. N 4.3. В пункте 2 части 2 ком. статьи подтвержден запрет на показания потерпевшего или свидетеля, если они основаны на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности. В то же время, в отличие от показаний свидетеля, законодатель не счел необходимым объявить недопустимыми показания потерпевшего, если тот не может указать источник своей осведомленности. Собственно, показания без ссылки на источник осведомленности это и есть показания "по слуху". На наш взгляд, в данном случае имеет место пробел в правовом регулировании. Учитывая общий принцип непосредственности исследования доказательств, запрещающий использовать данные, первоисточник которых неизвестен, следует прийти к выводу, что на самом деле законодатель в отношении показаний потерпевшего должен был иметь в виду то же самое ограничение на использование показаний по слуху, что и в отношении свидетеля. Поэтому представляется, что этот запрет по аналогии закона правомерно распространять и на показания потерпевшего.Догадки и предположения, на которых запрещается основывать показания свидетеля, - это логические умозаключения, которые свидетель делает из каких-либо известных ему фактов. Однако они не могут иметь непосредственного доказательственного значения, ибо доказательствами считаются только сведения о фактах, но не сделанные из них умозаключения. Последние относятся к содержанию оценки доказательств, на которую согласно закону уполномочены лишь судьи, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель (ч. 1 ст. 17). От догадок и предположений следует отличать сообщаемые свидетелем сведения, которые имеют вероятностную форму: например, о том, что, как ему показалось, в руке подозреваемого был нож, хотя наверняка утверждать этого он не может; о том, что скорость наблюдавшегося им автомобиля составляла приблизительно 60 - 70 км в час., но сказать точнее он затрудняется и т.п. Такие данные допустимы в качестве доказательственной информации, хотя, как и любые иные, подлежат критической оценке в совокупности со всеми другими доказательствами по делу с точки зрения их достоверности. Напротив, если, например, свидетель, появившийся на месте дорожно-транспортного происшествия уже после аварии, утверждает, что, по его мнению, автомобиль двигался по встречной полосе дороги, поскольку на это указывали увиденные им следы колес, то его показания в части движения транспортного средства по встречной полосе являются лишь предположением и доказательственной роли не играют. Впрочем, это, на наш взгляд, не означает, что подобную информацию вообще не следует фиксировать в протоколе следственного действия. Иногда она может иметь важное ориентирующее значение для построения версий и собирания доказательств, а в дальнейшем помогает оценить всесторонность и полноту проведенного следствия.4. Недопустимыми согласно пункту 3 части 2 настоящей статьи являются и все иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК. Часто полагают, что любое процессуальное нарушение, т.е. отступление буквально от всякого предписания, содержащегося в нормах закона, касающихся собирания и проверки доказательств, ведет к утрате полученных таким путем сведений качества допустимости. Следует, однако, учесть, что речь в ком. статье идет о нарушении требований Кодекса в целом, а не отдельных его предписаний. Если закон предусматривает средства и способы, с помощью которых можно нейтрализовать последствия нарушения отдельных его предписаний, доказав, что они не повлияли на соблюдение принципов уголовного судопроизводства, то при успешном применении таких средств и способов уже нельзя сказать, что такое доказательство использовано для доказывания в нарушение закона. Так, например, непредупреждение свидетеля о его праве не давать показания против себя и своих близких несомненно является весьма серьезным процессуальным нарушением. Однако, если будет доказано (в том числе и объяснениями самого свидетеля), что это никак не повлияло на добровольность данных им показаний, а значит, и на сохранение равенства сторон, суд, как нам представляется, вправе признать полученные показания допустимыми.Так, по уголовному делу в отношении Ц. его защитник требовал признать недопустимым протокол осмотра места происшествия на том основании, что присутствующему в ходе осмотра Ц. не было разъяснено его право не свидетельствовать против себя, предусмотренное ст. 51 Конституции РФ. Верховный Суд РФ признал доводы защитника несостоятельными в связи с тем, что Ц. отказался давать какие-либо пояснения, то есть реально воспользовался не разъясненным ему правом <1>.-------------------------------- <1> См.: Кассационное определение СК по УД Верховного Суда РФ от 16.08.2006 N 7-О06-15.Нельзя утверждать, что такое доказательство использовано судом в нарушение закона, так как именно с помощью средств и способов, предусмотренных законом, процессуальное нарушение было нейтрализовано. Нарушения, поддающиеся опровержению, следует, на наш взгляд, считать устранимыми, или опровержимыми. Напротив, если установлено, что искажение процедуры привело к реальному ущербу для принципов состязательного судопроизводства, ее результаты в любом случае должны считаться юридически ничтожными, а допущенные нарушения неустранимыми. Нельзя устранить, например, такое нарушение, как получение от обвиняемого признательных показаний путем применения к нему пыток или жестоких, бесчеловечных или унижающих человеческое достоинство видов обращения. В результате такого нарушения процесс перестал отвечать требованиям справедливой судебной процедуры, где стороны должны находиться в равном положении. Возместить правосудию столь жестокий урон невозможно. Вместе с тем не все процессуальные нарушения (даже неустранимые), допущенные в ходе производства по делу, являются существенными для получения доказательств. Так, присутствие в зале, где происходит судебное следствие, лиц в возрасте до 16 лет является процессуальным нарушением (ч. 6 ст. 241), но несущественным для получения доказательств, а потому не может уничтожить их допустимости.5. Согласно ч. 1 ст. 125 "постановления дознавателя, следователя, прокурора об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, а равно иные их действия (бездействие) и решения, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию, могут быть обжалованы в суд по месту проведения предварительного расследования". В соответствии с ч. 2 ст. 50 гл. 2 ("Права и свободы человека и гражданина") Конституции конституционным правом является, в частности, исключение из процесса доказательств, полученных с нарушением закона. Следовательно, незаконные действия или бездействие органов расследования и прокурора, а также их решения при получении доказательств, принятые с нарушением закона (о приобщении к делу, о принудительном освидетельствовании, осмотре против воли лиц и т.д.), могут быть обжалованы в суд с требованием об исключении соответствующих незаконно полученных доказательств. Представляется, что отказ в удовлетворении ходатайств о собирании относящихся к делу доказательств также можно обжаловать в суд, поскольку это нарушает, во-первых, конституционное право (ч. 4 ст. 29 Конституции) свободно искать информацию, а во-вторых, международные нормы и стандарты (например, право иметь достаточные возможности для подготовки своей защиты; право на очную ставку (подпункты (b) и (d) п. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав и основных свобод человека). Следует, однако, отметить, что в настоящее время судебная практика, к сожалению, как правило, отвергает такое буквальное толкование названных норм. См. об этом. ком. к ст. 125 настоящего Кодекса.6. Согласно ч. 3 ст. 14 все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого. На наш взгляд, это правило распространяется и на толкование сомнений в отношении допустимости доказательств. Так, если следователь, прокурор, дознаватель, суд получили оправдывающее обвиняемого доказательство с нарушением законного порядка, оно по ходатайству стороны защиты должно быть признано допустимым, ибо в любом случае порождает определенные сомнения в виновности обвиняемого (т.н. асимметрия при оценке доказательств). Бремя доказывания при ошибках обвинения не может быть возложено на обвиняемого. Иначе должен решаться вопрос, когда сторона защиты представила доказательства, полученные ей самой с нарушением закона. В этих случаях доказательства могут быть признаны недопустимыми, при условии, если факт нарушения закона стороной защиты вне всякого сомнения доказан обвинителем. Основанием для этого вывода может служить не только ч. 1 ст. 75 УПК, но и конституционная норма, устанавливающая, что каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию только законным способом (ч. 4 ст. 29 Конституции РФ). Однако принятие судом подобных доказательств не исключает их оценки с точки зрения достоверности, в том числе и с учетом характера нарушений, допущенных при их собирании.