1. В комментируемой статье унифицированы способы защиты исключительных прав, причем как гражданско-правового, так и процессуального характера:1) признание права применяется прежде всего в тех случаях, когда нарушается право автора, соавтора, исполнителя на имя, например произведение публикуется без указания фамилии автора, одного из соавторов либо не указывается фамилия исполнителя;2) пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, как способ защиты нарушенных прав чаще всего используется одновременно с требованием о выплате компенсации; ( 3) возмещение убытков. Согласно ст. 15 ГК РФ убытки включают в себя реальный ущерб (расходы, которые лицо, чье право было нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение имущества) и упущенную выгоду (неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено). В соответствии с п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права. Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг, договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п. Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами, заключенными с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительских расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров.Как элемент возмещения убытков правообладатель может использовать возможность взыскания дохода, полученного нарушителем вследствие нарушения авторского права или смежных прав. В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ, если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы, что означает взыскание как реального ущерба, так и полученного нарушителем дохода;4) изъятие материального носителя, предусмотренное подп. 4 п. 1 комментируемой статьи, применяется в отношении контрафактных экземпляров в соответствии с п. 4 настоящей статьи. Объектами конфискации могут быть:— контрафактные экземпляры произведений или фонограмм;— материалы и оборудование, используемые главным образом или предназначенные для совершения нарушения исключительных прав, т.е. воспроизведения контрафактных экземпляров произведений и фонограмм;— иные орудия совершения правонарушения.2. В соответствии со статьёй 3.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ) конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей. Конфискация назначается судьей.Конфискация контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения предусмотрена ст. 7.12 КоАП РФ как санкция за ввоз, продажу, сдачу в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, равно как и за иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода.Согласно ст. 32.4 КоАП РФ Постановление судьи о возмездном изъятии или о конфискации вещи, явившейся орудием совершения или предметом административного правонарушения, исполняется судебным приставом-исполнителем в порядке, предусмотренном федеральным законодательством. Законодатель определяет их изъятие и уничтожение за счет нарушителя. Иным последствием может быть их передача в доход Российской Федерации.Конфискация назначается только судом. Порядок исполнения судебного акта о конфискации имущества определяется Законом об исполнительном производстве.3. Контрафактные экземпляры произведений и фонограмм, а также материалы, оборудование и иные орудия совершения правонарушения являются вещественными доказательствами. Их правовой режим определен УПК РФ и ГПК РФ. Контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление и распространение которых влечет за собой нарушение исключительных прав. Например, правомерно воспроизведенные и распространяемые на территории другой страны экземпляры произведений, не предназначенные для распространения на территории Российской Федерации, являются контрафактными при распространении на территории Российской Федерации. Как отмечается в п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. N 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах», экземпляры произведений и фонограмм, изготовленные и (или) распространенные с нарушением существенных условий договора о передаче исключительных прав, являются контрафактными. В частности, если воспроизведение превышает тираж, предусмотренный в договоре, то превышение тиража следует рассматривать как нарушение авторского права и смежных прав. Контрафактными являются и экземпляры произведений и объектов смежных прав, в которых наряду с правомерно используемыми используются неправомерно воспроизведенные объекты авторского права и смежных прав (например, глава в книге, рассказ или статья в сборнике либо фонограмма на любом материальном носителе).———————————Уголовно-процессуальный кодекс РФ от 18 декабря 2001 г. N 174-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2001. N 52 (ч. 1). Ст. 4921.Лицо, осуществившее подобное воспроизведение, может за свой счет удалить контрафактные элементы из экземпляров произведения и (или) объектов смежных прав. В таком случае экземпляры произведений и (или) объектов смежных прав не будут считаться контрафактными. Однако это не освобождает нарушителя от гражданско-правовой ответственности.4. В соответствии со ст. 81 УПК РФ вещественными доказательствами признаются любые предметы, а именно:— те, которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления;— те, на которые были направлены преступные действия;— имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате преступных действий либо нажитые преступным путем;— иные предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела.При вынесении приговора, а также определения или постановления о прекращении уголовного дела должен быть решен вопрос о вещественных доказательствах. При этом:1) орудия преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации, или передаются в соответствующие учреждения, или уничтожаются;2) предметы, запрещенные к обращению, подлежат передаче в соответствующие учреждения или уничтожаются;3) предметы, не представляющие ценности и не истребованные стороной, подлежат уничтожению, а в случае ходатайства заинтересованных лиц или учреждений могут быть переданы им;4) имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате преступных действий либо нажитые преступным путем, по приговору суда подлежат возвращению законному владельцу либо обращению в доход государства в порядке, установленном Правительством РФ;5) документы, являющиеся вещественными доказательствами, остаются при уголовном деле в течение всего срока хранения последнего либо передаются заинтересованным лицам по их ходатайству;6) остальные предметы передаются законным владельцам, а при неустановлении последних переходят в собственность государства. Споры о принадлежности вещественных доказательств разрешаются в порядке гражданского судопроизводства.Предметы, изъятые в ходе досудебного производства, но не признанные вещественными доказательствами, подлежат возврату лицам, у которых они были изъяты.5. Наиболее эффективным способом защиты является взыскание компенсации, размер которой определяется в конечном счете судом и может составлять от 10 тыс. до 5 млн. рублей. Для взыскания компенсации достаточно доказать лишь факт правонарушения, доказательств причинения убытков и их размера не требуется. Так, рекламное агентство обратилось в арбитражный суд с иском к товариществу о взыскании с ответчика компенсации в сумме 2 тыс. минимальных размеров оплаты труда (ранее Закон об авторском праве и смежных правах устанавливал размер компенсации в минимальных размерах оплаты труда) в связи с воспроизведением на витрине магазина рисунка, обладателем авторских прав на который является клиент. Поскольку истец не доказал, что имел намерение использовать произведение в предпринимательской деятельности и понес из-за использования ответчиком рисунка расходы или утратил возможность получения реальных доходов, судом первой инстанции в иске было отказано. Однако указанное решение было отменено вышестоящим судом по следующим основаниям.Требование об уплате компенсации могло быть удовлетворено при наличии доказательств только несанкционированного использования произведения, т.е. факта правонарушения, независимо от полученного нарушителем дохода. При этом суд указал, что размер компенсации определяется исходя из конкретных обстоятельств, но из каких именно обстоятельств, судом не уточняется .——————————— См.: п. 13 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», рекомендуемого информационным письмом Президиума ВАС РФ от 28 сентября 1999 г. N 47.При определении размера компенсации согласно абз. 2 п. 3 комментируемой статьи суды, исходя из требований разумности и справедливости, должны учитывать:1) характер нарушения, т.е. какие именно права были нарушены;2) иные обстоятельства дела, в частности:— масштаб нарушения (например, массовый тираж экземпляров произведения без согласия автора);— вину нарушителя (нарушитель признал вину и согласен добровольно выплатить авторское вознаграждение);— убытки правообладателя или доход нарушителя;— другие обстоятельства.В то же время на практике имели место и такие решения судов, в которых размер компенсации определялся сугубо в зависимости от причиненных правообладателю убытков, что не соответствует положениям абз. 1, 2 п. 3 комментируемой статьи (Постановление ФАС Московского округа от 3 декабря 2001 г. N КГ-А40/6920-01 ).——————————— Информационная база «Гарант».6. В п. 2 комментируемой статьи предусматривается применение мер по обеспечению иска, в частности наложение ареста на материальные носители, оборудование и материалы. Наряду с названными комментируемой статьей мерами по обеспечению иска суд (судья) может применить меры, указанные в ст. 140 ГПК РФ, ст. 91 АПК РФ, в частности:1) наложение ареста на иное имущество, принадлежащее ответчику и находящееся у него или других лиц, в том числе деньги, находящиеся на банковском счете;2) запрещение другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора, в том числе передавать имущество ответчику или выполнять по отношению к нему иные обязательства;3) иные меры.Применяемые судом меры по обеспечению иска должны быть соразмерны заявленному истцом требованию.7. Меры по обеспечению иска могут применяться судом на любой стадии гражданского или арбитражного процесса, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю. В гражданском процессе меры по обеспечению иска могут быть применены с момента возбуждения дела. В арбитражном процессе ст. 99 АПК РФ предусмотрено применение предварительных обеспечительных мер, направленных на защиту имущественных интересов заявителя до предъявления иска (досудебные меры). Поскольку для предъявления иска необходимы определенные документы, уплата государственной пошлины и выполнение иных формальностей, то нарушитель за это время может скрыть контрафактные экземпляры, предпринять иные меры, связанные с невозможностью применения в дальнейшем обеспечительных мер, исполнения решения суда, либо продолжать осуществлять контрафактную деятельность. В связи с этим для авторов и иных правообладателей очень важно как можно быстрее применить к нарушителю запрещающие меры. С этой целью ст. 99 АПК РФ допускает применение предварительных мер по обеспечению иска. При подаче заявления о применении таких мер заявитель не должен злоупотреблять предоставленным им правом, в частности заявлять безосновательные требования, влекущие ограничение прав должника. Кроме того, недопустимо такое положение, при котором, добившись обеспечения иска, заявитель в дальнейшем откажется от подачи иска либо в принятии иска может быть отказано. Для предотвращения подобного ст. 99 АПК РФ предусматриваются следующие меры:— при подаче заявления об обеспечении имущественных интересов заявитель представляет в арбитражный суд документ, подтверждающий произведенное встречное обеспечение в размере указанной в заявлении суммы обеспечения имущественных интересов;— в определении об обеспечении имущественных интересов арбитражный суд устанавливает срок, не превышающий 15 дней со дня вынесения определения, в течение которого заявитель должен подать исковое заявление по тем требованиям, в связи с которыми судом приняты меры по обеспечению имущественных интересов заявителя. Если заявителем не было подано исковое заявление в срок, установленный в определении арбитражного суда об обеспечении имущественных интересов, обеспечение отменяется тем же арбитражным судом. В случае подачи заявителем искового заявления по требованию, в связи с которым арбитражным судом приняты меры по обеспечению имущественных интересов заявителя, эти меры действуют как меры по обеспечению иска;— организация или гражданин, которым обеспечением имущественных интересов до предъявления иска причинены убытки, вправе требовать от заявителя их возмещения, если заявителем в установленный судом срок не было подано исковое заявление по требованию, в связи с которым арбитражным судом были приняты меры по обеспечению его имущественных интересов, или если вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда в иске отказано.Как отмечается в п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. N 15, особое внимание судам необходимо обращать на меры обеспечения иска по делам о нарушении авторского права и смежных прав с учетом объекта защиты и возможности вынесения решения, которое обеспечит защиту нарушенных прав и восстановление положения, существовавшего до нарушения прав, а также предотвратит дальнейшие нарушения прав авторов и обладателей смежных прав. Обеспечительные меры должны быть приняты при наличии достаточных оснований на стадии принятия искового заявления к производству суда.Рассматривая вопрос об обеспечении иска по делу о защите авторского права или смежных прав, суд или судья должен руководствоваться не только ст. 139 — 146 ГПК РФ, но и нормами комментируемой статьи.При принятии решения об обеспечении иска по данной категории дел суд или судья обязан при наличии достаточных данных о нарушении авторских или смежных прав вынести определение о розыске и наложении ареста на экземпляры произведений или фонограмм, предположительно являющиеся контрафактными, а также на материалы и оборудование, предназначенные для изготовления и воспроизведения указанных экземпляров произведений или фонограмм. В необходимых случаях суд или судья обязан решить вопрос об изъятии этих экземпляров произведений или фонограмм, а также материалов и оборудования и о передаче их на ответственное хранение.Принимая решение о специальных способах обеспечения иска, суд или судья должен указать в определении достаточные основания, позволяющие полагать, что ответчик либо иные лица являются нарушителями авторского права или смежных прав. Определение суда не должно содержать выводы по существу возникшего спора и предопределять решение по делу.Исполнение определения суда об обеспечении иска с указанием способов обеспечения иска о защите авторского права и смежных прав осуществляется немедленно в порядке, установленном для исполнения судебных постановлений.8. Пункт 4 комментируемой статьи предусматривает, что в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, эти материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены ГК РФ. Как отмечается в п. 25 Постановления Пленума ВС РФ N 5 и Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г., иные последствия установлены п. 2 ст. 1515 ГК РФ для случаев, когда введение контрафактных товаров в оборот необходимо в общественных интересах.Материальный носитель может быть признан контрафактным только судом. При необходимости суд вправе назначить экспертизу для разъяснения вопросов, требующих специальных знаний.9. Положения комментируемой статьи в целом соответствуют Бернской конвенции и Соглашению ТРИПС. В соответствии с п. 3 ст. 13 Бернской конвенции записи, сделанные в соответствии с п. 1 и 2 этой же статьи и ввезенные без разрешения заинтересованных сторон в страну, где они считаются незаконными, подлежат аресту.Согласно ст. 16 Бернской конвенции: 1) контрафактные экземпляры произведения подлежат аресту в любой стране Союза, в которой это произведение пользуется правовой охраной; 2) положения предшествующего пункта применяются также к воспроизведениям, происходящим из страны, в которой произведение не охраняется или перестало пользоваться охраной; 3) арест налагается в соответствии с законодательством каждой страны.Раздел 3 Соглашения ТРИПС посвящен временным мерам, применяемым судебными органами. В соответствии с п. 1 ст. 50 Соглашения ТРИПС судебные органы имеют право вынести определение, предписывающее принятие незамедлительных и эффективных временных мер, направленных на:a) предотвращение возникновения нарушения любого права интеллектуальной собственности;b) сохранение соответствующих доказательств, относящихся к предполагаемым нарушениям.10. Новеллой в законодательстве об интеллектуальной собственности является норма п. 6 комментируемой статьи, которая разрешает проблему так называемой конкуренции различных видов объектов интеллектуальных прав путем установления временного критерия. Возникновение прав на объекты, требующие государственной регистрации, определяется по дате приоритета (см. комментарии к ст. 1381, 1434, 1494 ГК).11. Недобросовестная конкуренция, упоминаемая в п. 7 комментируемой статьи, представляет собой, согласно Федеральному закону от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» , любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.Не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.——————————— Собрание законодательства РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434. (