1. Как и в отношении произведений и исполнений, применительно к исключительному праву на фонограмму в п. 1 комментируемой статьи устанавливается, что его содержание составляет возможность использования фонограммы любым не противоречащим закону способом, в том числе способами, указанными в п. 2. При этом изготовитель фонограммы может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом. Таким образом, исключительное право на фонограмму регулируется традиционным для части четвертой ГК РФ способом, общие параметры которого предусмотрены в ст. 1229 Кодекса.Закон об авторском праве и смежных правах разделял способы использования фонограмм на две категории: 1) способы, прямо отнесенные к исключительному праву (ст. 38); 2) способы, установленные как бы в изъятие из положений ст. 38 (37 — для исполнителей) и 39. Смысл разделения состоял в необходимости получения согласия правообладателя на использование фонограммы. Однако следует признать, что все эти способы относились к исключительному праву на фонограмму, и в этом смысле такое разделение создавало ощущение, что у изготовителя фонограммы есть исключительное право, а также иное имущественное право — право на вознаграждение.Это не так. Все способы относятся к использованию фонограммы и, следовательно, связаны с исключительным правом на фонограмму. Поэтому в п. 2 комментируемой статьи указываются все основные известные способы использования фонограмм.По своему содержанию способы использования фонограмм аналогичны способам использования произведений (см. комментарий к ст. 1270 ГК) и исполнений (см. комментарий к ст. 1317 ГК). Поэтому остановимся только на некоторых особенностях этих способов применительно к фонограммам.2. Говоря о распространении фонограммы, следует учитывать, что использованием фонограммы могут признаваться не только факты отчуждения экземпляров фонограммы, но и факты предложения к продаже таких экземпляров. Как указано в п. 2 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, обнародованных информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 г. N 122, с учетом положений ст. 494 ГК РФ использованием исключительных прав в форме распространения является в том числе предложение к продаже экземпляра фонограммы, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу.Отдельно выделен такой способ использования, как прокат. В Законе об авторском праве и смежных правах устанавливалось, что право на распространение экземпляров фонограммы путем сдачи их в прокат принадлежит производителю фонограммы независимо от права собственности на эти экземпляры. Однако трактовка проката как момента распространения не отвечала ни существу вопроса, ни международным актам. Например, в Договоре ВОИС 1996 г. право на прокат (ст. 13) указано наряду с правом на распространение (ст. 12) в числе прав изготовителей фонограмм. В соответствии с этой статьей изготовители фонограмм пользуются исключительным правом разрешать коммерческий прокат оригинала и экземпляров своих фонограмм для публики даже после их распространения, осуществленного изготовителем или по его разрешению. Очевидно, что речь идет о разных правах и способах использования фонограммы, что и нашло свое отражение в п. 2 комментируемой статьи.Переработка фонограммы означает создание новой фонограммы с использованием первоначального образца. В отличие от искажения фонограммы, которое представляет собой искажение существующей фонограммы, извращение восприятия записи, переработка связаны с появлением нового объекта и не нарушают личных неимущественных прав изготовителя фонограммы. В то же время переработка фонограммы является обеспечительным действием по отношению к праву на переработку произведения (в частности, музыкального). Она позволяет осуществить необходимую переработку, не создавая конфликта интересов. Поэтому логичным продолжением такого регулирования является признание смежного права на переработанную фонограмму за лицом, правомерно осуществившим такую переработку (п. 3 комментируемой статьи). (