1. Как и все права на результаты интеллектуальной деятельности, имеющие автора, право на получение патента первоначально принадлежит самому автору (п. 1 комментируемой статьи). Фактически право на получение патента реализуется подачей заявки на выдачу патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Следовательно, право на получение патента существует со дня создания технического достижения и до момента подачи заявки на выдачу патента. Значит, как это ни парадоксально, право на получение патента действует исключительно в период, предшествующий государственной регистрации объекта патентных прав.Таким образом, право на получение патента уже исходя из его сущности не может быть квалифицировано как право исключительное. Но право на получение патента не является и личным неимущественным правом, поскольку оно оборотоспособно, т.е. может быть отчуждаемо и передаваемо. Данные обстоятельства и привели к тому, что право на получение патента отнесено законодателем к «иным» интеллектуальным правам (п. 3 ст. 1345 ГК).2. Важнейшей юридической характеристикой права на получение патента является его оборотоспособность. В п. 2 комментируемой статьи установлены различные способы возникновения рассматриваемого права у иных помимо автора лиц. Во-первых, право на получение патента может перейти от автора к другому лицу («переход» осуществляется без договора). Во-вторых, право на получение патента может быть передано автором другому лицу («передача» осуществляется на основании договора). Субъектный состав вторичных правообладателей закон не ограничивает — ими могут быть и юридические лица, и публичные образования. Закон также не ограничивает количество переходов или передач права на получение патента.Как переход, так и передача права на получение патента устанавливаются в случаях и по основаниям, предусмотренным в законе, — комментируемая статья ограничений по конкретным случаям перехода или передачи не содержит. В п. 2 комментируемой статьи прямо назван такой случай «перехода» права на получение патента как универсальное правопреемство (наследование и реорганизация юридического лица). Возможны ли иные случаи бездоговорного перехода этого права (например, в результате обращения взыскания на имущество правообладателя)? Учитывая смешанный характер рассматриваемого права (содержит элементы неимущественные и имущественные), представляется, что переход права на получение патента к другим лицам при обращении взыскания на имущество правообладателя возможен только в случае, если правообладателем является юридическое лицо. ( Что касается «передачи» права на получение патента, то оно осуществляется на основании договора. Из содержания рассматриваемого права можно вывести, что распоряжение этим правом на основании договора возможно только в форме его отчуждения. Договор об отчуждении права на получение патента хотя и касается распоряжения «иным» интеллектуальным правом, является общегражданским: правила договора об отчуждении исключительного права к нему неприменимы. Единственной специальной нормой является требование к форме договора об отчуждении права на получение патента: он должен быть заключен в простой письменной форме, несоблюдение этой формы влечет ничтожность договора (п. 3 комментируемой статьи). В остальном должны применяться общие положения ГК РФ об обязательствах и договорах (разд. III части первой ГК РФ), в том числе правила определения цены в возмездном договоре, когда цена в нем не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора (п. 3 ст. 424 ГК).Договор об отчуждении права на получение патента не обязательно должен оформляться в виде отдельного документа. Так, условие о передаче рассматриваемого права может быть предусмотрительно включено даже в договор на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, который прямо не предусматривает создания объектов патентных прав .——————————— Пункт 8 Постановления Пленума ВС РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г.В числе договоров, по которым право на получение патента может быть передано другим лицам, в п. 2 комментируемой статьи назван трудовой договор. Речь идет о служебных объектах патентных прав. Не возникает никаких сложностей, если в трудовом договоре прямо прописана передача работодателю рассматриваемого права на случай создания патентоспособного результата. Но в п. 3 ст. 1370 ГК РФ установлено, что право на получение патента на служебное изобретение, полезную модель или промышленный образец принадлежит работодателю и по умолчанию. При толковании данного положения возникают определенные сложности: как оно согласуется с нормами комментируемой статьи о первоначальной принадлежности автору права на получение патента? Прежде всего надо сказать, что эта проблема перешла в патентное право из авторского права — вопрос заключается в том, может ли правовая система, приверженная принципу признания автором только физического лица, устанавливать в отдельных случаях первоначальное возникновение интеллектуальных прав за другим лицом. Континентальное европейское законодательство (в отличие от англосаксонской модели) от этого принципа отступить не может: имущественные (и в прямо указанных случаях «иные») права на служебный объект интеллектуальных прав возникают у работодателя не первоначально, но потому, что они передаются автором сразу после достижения результата . Как представляется, данная передача права (в нашем случае — права на получение патента) как раз и основана на трудовом договоре : просто если в самом трудовом договоре о служебных объектах патентных прав не сказано ни слова, происходит восполнение условий договора нормами закона. Но, может быть, точнее было бы говорить о том, что право на получение патента, первоначально возникающее у автора, не передается, а переходит к работодателю на бездоговорной основе в силу специального указания закона. Такой вывод напрашивается при рассмотрении вопроса о возникновении исключительного права на объекты патентных прав (см. п. 3 настоящего комментария).——————————— См.: Липцик Д. Авторское право и смежные права / Пер. с фр. М. Федотова. М.: Ладомир; Изд-во ЮНЕСКО, 2002. С. 127. См.: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. М.: Статут, 2008. С. 530 (автор — Л.А. Трахтенгерц).3. Благодаря оборотоспособности права на получение патента в патентном праве помимо автора и обладателя исключительного права самостоятельным субъектом может быть признан и заявитель — лицо, подающее заявку на выдачу патента. Автор, передавший свое право на получение патента, уже не имеет отношения к процедуре выдачи патента . Патент выдается на имя заявителя — таким образом, и исключительное право будет принадлежать заявителю, который не обязательно является автором (см. ст. 1374 ГК). В целом, исходя из положений ст. 1228 ГК РФ, «производный характер исключительного права патентообладателя очевиден» . Но в связи с этим возникает серьезный юридический вопрос: можно ли говорить, что автор, уступивший свое «иное» право на получение патента по договору, автоматически передал по этому договору и исключительное право на объект патентных прав? Даже если предположить возможность существования исключительного права до выдачи патента, договор об отчуждении исключительного права должен был бы под страхом недействительности пройти процедуру государственной регистрации, в то время как договор об отчуждении права на получение патента такой регистрации не предусматривает. Может быть, исключительное право на объект патентных прав первоначально возникает не у автора, а у заявителя? Данное предположение следует отвергнуть: принцип первоначального возникновения интеллектуальных прав у автора не знает исключений .——————————— Определение Верховного Суда РФ от 26 мая 2009 г. N КАС09-244. Маковский А.А. Исключительные права и концепция части четвертой Гражданского кодекса // Гражданское право современной России. М.: Статут, 2008. С. 139. Но надо сказать, даже Верховный Суд РФ как-то обмолвился, что «исключительное право на использование служебного изобретения и право на получение патента на такое изобретение изначально принадлежат работодателю (если договором не предусмотрено иное)» (решение Верховного Суда РФ от 22 апреля 2009 г. N ГКПИ09-431).В то же время в соответствии со ст. 1241 ГК РФ допускается бездоговорный переход исключительного права в случаях и по основаниям, которые установлены законом. Следовательно, не остается иного выхода, кроме как признать, что исключительное право на объект патентных прав возникает у заявителя, который не является автором, в связи с переходом к нему данного исключительного права без заключения договора по специальному основанию — в результате передачи или перехода к заявителю права на получение патента; данный переход не подлежит государственной регистрации (точнее, он поглощается государственной регистрацией исключительного права первого патентообладателя). С учетом такой конструкции становится понятен следующий вывод А.Л. Маковского: «Первый патентообладатель, не являющийся автором, может основывать свое исключительное право использовать соответствующий интеллектуальный продукт только на правомерном переходе к нему от автора права на получение патента».——————————— Маковский А.А. Указ. соч. С. 139.4. Право на получение патента, бесспорно, возникает в момент создания решения в объективной форме. В отношении этого права комментируемая статья совершенно однозначно указывает на его условный характер: существует риск непатентоспособности решения. Соответственно, если в государственной регистрации решения будет отказано, все интеллектуальные права считаются невозникшими. Если договором об отчуждении права на получение патента не установлено иное, риск непатентоспособности несет приобретатель такого права (п. 4 комментируемой статьи). Это означает, что приобретатель права на получение патента не вправе требовать от отчуждателя возврата сумм, уплаченных за передаваемое право, и возмещения убытков, связанных с подачей заявки на получение патента (патентные пошлины, плата патентным поверенным и т.п.).5. Переход или передача права на получение патента не отражаются на личном неимущественном праве автора: заявитель, обладающий правом на получение патента, при подаче заявки обязан сообщить сведения о фактическом авторе изобретения, полезной модели или промышленного образца (см. подп. 1 п. 2 ст. 1375, подп. 1 п. 2 ст. 1376, подп. 1 п. 2 ст. 1377 ГК). Следует отметить, что Роспатент не проверяет у заявителя права на получение патента . В связи с этим данные об авторстве при выдаче патента вносятся в реестр со слов заявителя . Однако нарушение права авторства, в том числе и заявителем, которому автор передал право на получение патента, может явиться основанием для признания патента недействительным (см. п. 3 комментария к ст. 1356 ГК).——————————— Абзац 7 п. 6.1 Административного регламента, утвержденного Приказом Минобрнауки России от 29 октября 2008 г. N 327. Данное положение является традиционным для континентального права. См.: Канторович Я.А. Основные идеи гражданского права. Харьков: Юрид. изд-во НКЮ УССР, 1928. С. 233. (