1. В п. 1 комментируемой статьи излагается общее понятие исключительного права (ст. 1229 ГК), с уточнением субъектов и объектов этого права. По своему содержанию это принадлежащее патентообладателю абсолютное имущественное право, включающее в себя правомочия: а) самому использовать объект патентных прав любым не противоречащим закону способом; б) по своему усмотрению разрешать другим лицам использование объекта; в) запрещать другим лицам использование объекта.Первоначальным патентообладателем является лицо, подавшее заявку на получение патента (не обязательно автор — см. комментарий к ст. 1357 ГК). Отчуждение (переход) исключительного права приводит к появлению новых патентообладателей. Закон предусматривает возможность выдачи одного патента на имя нескольких лиц (ч. 2 п. 1 ст. 1393 ГК). В п. 2 и 3 ст. 1348 ГК РФ установлены нормы, регулирующие имущественные отношения между соавторами, которые одновременно являются и обладателями исключительного права. Эти же нормы применяются к отношениям между несколькими патентообладателями и в том случае, когда некоторые из них или все они не являются авторами объекта патентных прав (п. 4 комментируемой статьи).2. В п. 2 комментируемой статьи приведен перечень конкретных способов использования объектов патентных прав. Данный перечень является открытым, однако нельзя говорить о том, что он примерный. На самом деле в этом перечне сконцентрированы все известные варианты использования . Открытость перечня направлена в будущее — на случай, если научно-техническое развитие сделает возможным какое-либо использование, которое на сегодняшний день невозможно представить.——————————— См.: Маковский А.А. Указ. соч. С. 134. ( Способы использования объектов патентных прав указывают одновременно и на случаи нарушения исключительного права, если использование объекта производится без разрешения патентообладателя, т.е. не по лицензионному договору. Случаи бездоговорного использования прямо оговорены в законе (ст. 1359 — 1361 ГК) и образуют закрытый перечень.3. Первыми из способов использования всех объектов патентных прав в подп. 1 п. 2 комментируемой статьи названы определенные действия с продуктами, т.е. с материальными вещами, в которых применены запатентованные решения. Ответственность за внедоговорное использование продукта является автономной: так, нарушителями исключительного права признаются как производитель, так и продавец продукции, в которой использовано запатентованное решение .——————————— Постановление ФАС Московского округа от 27 апреля 2009 г. N КГ-А40/3009-09-П по делу N А40-59426/07-67-487. См. также по аналогии п. 7 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2007 г. N 122.Ввоз на территорию Российской Федерации продукта — традиционно автономный способ использования, обусловленный территориальным принципом действия исключительного патентного права. Ввоз продукта считается нарушением исключительного права, если используемое в продукте решение зарегистрировано в России. В отношении объектов патентного права закон не содержит оговорку о том, что ввоз продукта является нарушением исключительного права только в том случае, если он осуществляется «в целях распространения» (как это сделано в подп. 4 п. 2 ст. 1270 ГК в отношении объектов авторского права). В то же время необходимо принимать во внимание общие ограничения исключительного права. Поэтому, например, ввоз продукта на территорию Российской Федерации для удовлетворения личных нужд не будет считаться нарушением в соответствии с п. 4 ст. 1359 ГК РФ. Традиционно непростой проблемой является разграничение «ввоза» и «транзита» продукта. В целом эта проблема должна разрешаться в рамках таможенных правил, принятых для транзита товаров, ввоз которых на территорию данной страны запрещен. Однако есть все основания считать, что, как писал столетие назад А.А. Пиленко, «если из страны, где изготовление данного продукта дозволено, этот последний перевозится по русской территории или под русским флагом в страну, где продажа его также не запрещена, — то, по-видимому, нет оснований считать права русского патентодержателя нарушенными» .——————————— См.: Пиленко А.А. Право изобретателя. М.: Статут, 2001. С. 449. (Серия: «Классика российской цивилистики».)Изготовителем продукта будет считаться лицо, создавшее продукт как собственными силами, так и заказавшее его создание для себя. Соответственно подрядчик, изготовивший продукт без согласия патентообладателя, не может быть признан нарушителем исключительного права — таким нарушителем является заказчик . Изготовление продукта без согласия патентообладателя считается нарушением само по себе, если только изготовитель не докажет, что такое использование продукта подпадает под общие ограничения исключительного права.——————————— См. по аналогии: п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. N 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах».С произведенной продукцией изготовитель может осуществлять два действия: либо применять ее для собственных нужд, либо вводить в оборот. Разделение этих действий возможно в том случае, когда патентообладатель сам изготовляет продукцию, а затем предоставляет ее по лицензионному договору определенному лицу только для применения (без права введения в оборот) либо же, наоборот, только для введения в оборот (например, продажа по договору комиссии). Изготовитель-патентообладатель, продающий свою продукцию сам или посредством другого лица, уже не вправе ограничивать покупателей в способах использования этой продукции («исчерпание права» — см. п. 6 ст. 1359 ГК). Следует также заметить, что полученное лицензиатом от патентообладателя разрешение только на изготовление продукции будет абсурдно, если с ней нельзя будет совершать никаких других действий. Смысл лицензионного договора в этом случае теряется.«Предложение о продаже» продукта специально упомянуто в числе действий, прямо нарушающих исключительное право. С точки зрения общегражданских норм «предложение о продаже» — это прежде всего оферта (ст. 435, п. 2 ст. 437 ГК). По словам А.А. Пиленко, «оферта несомненно наказуема, если она касается изготовленного уже продукта; оферта вероятно наказуема, если она касается продукта, имеющего быть изготовленным или ввезенным в страну. Всякое выставление на продажу (на выставке, в магазине и т.д.) несомненно наказуемо» . В то же время суды, удовлетворяя иски патентообладателей о нарушении их исключительного права, в своих решениях часто специально оговаривают запрет на рекламу. «Введением продукта в оборот» помимо его продажи являются все действия по предоставлению прав владения, пользования или распоряжения продуктом независимо от того, преследуется ли при этом цель извлечения прибыли (дарение, аренда, доверительное управление и т.п.).——————————— Пиленко А.А. Указ. соч. С. 448.Необходимо обратить внимание на то, что контрафактная продукция сама по себе не относится к вещам, изъятым из оборота .——————————— См. ответ на вопрос 11 в Обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 2006 г., утвержденном Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2006 г.Хранение продукта признается самостоятельным нарушением исключительного права только в том случае, если хранение осуществляется для целей введения продукта в оборот. Как представляется, наличие этих целей презюмируется — опровержение презумпции должно быть возложено на лицо, у которого обнаружена контрафактная продукция. В гражданском праве под хранением вещей понимается договорная конструкция, однако «хранение продукта» в рассматриваемом контексте должно пониматься в его бытовом значении. Нарушителем исключительного права является лицо, не только передавшее продукт на хранение третьему лицу, но и хранящее контрафактную продукцию у себя. Поклажеприниматель по договору хранения субъектом ответственности не является.4. В подп. 2 — 4 п. 2 комментируемой статьи указаны варианты использования запатентованного способа (который, как известно, может быть только изобретением). Способ отличается от продукта тем, что является в чистом виде бестелесным объектом. К способу неприменимы понятия «изготовление», «ввоз», «продажа» и т.п. Передача информации о способе также не может считаться его недозволенным распространением в смысле патентного права . Поэтому использованием способа являются все действия с продуктом (или с устройством как разновидностью продукта), в котором реализован способ. Что касается способа как такового, то суды считают, что его реклама также является использованием изобретения.——————————— См.: Пиленко А.А. Указ. соч. С. 449 — 450. За разглашение без согласия автора или заявителя сущности изобретения, полезной модели либо промышленного образца до официального опубликования сведений о них предусмотрена административная ответственность (ст. 7.12 КоАП).Существует несколько вариантов практической реализации запатентованного способа.Реализация способа может проявиться только при получении продукта (подп. 2 п. 2 комментируемой статьи). Э.П. Гаврилов указывает, что в этом случае наступает «косвенная охрана» способа, суть которой заключается в том, что исключительное право распространяется не только на запатентованный способ, но и на продукт, полученный этим способом, — «например, если запатентован способ изготовления пива, то владелец патента может контролировать (запрещать или разрешать) гражданский оборот пива, изготовленного запатентованным способом» . Изобретение может быть запатентовано, если оно является новым способом получения известного продукта — в этом случае бремя доказывания того, что продукт получен именно этим способом, возлагается на патентообладателя. Но изобретение может быть запатентовано и тогда, когда оно является способом получения нового продукта, неизвестного на дату приоритета. В этом случае устанавливается презумпция того, что все идентичные продукты получены запатентованным способом. Соответственно бремя доказывания обратного возлагается на изготовителя продукта. Так, в суде рассматривалось дело, касающееся изготовления стекол, которые суд признал новым продуктом, при изготовлении которого, по мнению патентообладателя, использовался запатентованный им способ. Экспертиза пришла к выводу, что установление факта применения конкретного способа при изготовлении стекла возможно только при экспертном наблюдении за действующим оборудованием и технологическим процессом выпуска этого стекла. Однако изготовитель воспрепятствовал экспертному наблюдению. Суд пришел к выводу, что изготовитель не доказал факт неиспользования им патента, в связи с чем признал, что стекло следует считать полученным запатентованным способом .——————————— Гаврилов Э. Патентное право в части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации: комментарий к главе 72 // Хозяйство и право. 2007. N 12. С. 8 — 9. Постановление ФАС Поволжского округа от 27 октября 2003 г. по делу N А57-7546/00-19-11-13.Реализация запатентованного способа может автоматически проявиться безотносительно к тому, в каком именно устройстве он используется (подп. 3 п. 2 комментируемой статьи). В этом случае все устройства различных производителей могут функционировать только в случае реализации способа. Получается, что изготовители устройств используют запатентованный способ. В.И. Еременко указывает на то, что это положение является особенностью российского законодательства, и приводит следующий пример: «Если получен патент на способ обработки видеосигнала, у патентообладателя необходимо получить разрешение на ввоз, изготовление, применение, предложение о продаже, продажу, иное введение в оборот или хранение телевизоров, в которых аппаратно или программно реализуется такой способ обработки» .——————————— Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Указ. соч. С. 442 (автор — В.И. Еременко).Запатентованный способ может заключаться в чистом виде в «процессе осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств» (п. 1 ст. 1350 ГК). Тогда реализация способа будет заключаться в осуществлении данного процесса, т.е. непосредственно путем применения способа (подп. 4 п. 2 комментируемой статьи). Примером может служить: патент РФ N 2019105 «Способ борьбы с нежелательной растительностью» (имеется в виду способ борьбы с сорняками — см. п. 5 настоящего комментария).5. В п. 3 комментируемой статьи установлена важнейшая предпосылка защиты прав патентообладателя: ему необходимо доказать, что используется именно его изобретение, полезная модель или промышленный образец. Тождество решений, использованных лицом, которое не обладает исключительным правом, определяется экспертизой, назначенной судом (но выводы экспертизы оцениваются судом на общих основаниях). Эксперт проводит сравнение приведенных в патенте признаков объектов патентных прав с признаками, которые использованы в противопоставляемом продукте или способе. Полное формальное совпадение приведенных в патенте признаков и будет означать использование чужого объекта патентных прав. При неполном совпадении в отношении изобретения и полезной модели эксперт выясняет, не является ли расхождение эквивалентным признаком, «то есть равнозначным, равноценным, позволяющим получить одинаковый результат одинаковым в принципе путем» . Эквивалентный признак приравнивается к признаку, приведенному в патенте на изобретение и полезную модель (к промышленным образцам учение об эквивалентных признаках не применяется). В качестве примера можно привести случай, когда суд признал (вопреки мнению эксперта), что «содержание в чае «RED-SLIM TEA» фрагментов чашелистиков и листочков подчашия гибискуса эквивалентно содержанию лепестков гибискуса в формуле изобретения истца применительно к технологии изготовления чая» .——————————— Гаврилов Э. Патентное право в части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации: комментарий к главе 72. С. 10. Постановление ФАС Московского округа от 28 апреля 2009 г. по делу N КГ-А40/10092-08.Иллюстрацией сравнения признаков способа может служить следующий пример из судебной практики. Рассматривался запатентованный способ борьбы с сорняками, признаками которого являлись: обработка культурных возделываемых растений (признак N 1) производными сульфанилмочевины общей формулы, указанной в формуле изобретения (признак N 2), в количестве от 4 до 250 г на 1 га (признак N 3). В рекламном проспекте ответчика было указано, что рекламируемое им производное сульфанилмочевины, а именно трифлусульфурон-метил (совпадение с признаком N 2), применяется путем наземного опрыскивания посевов (совпадение с признаком N 1) в количестве 15 г на 1 га (совпадение с признаком N 3). В результате суд пришел к выводу о нарушении исключительного права патентообладателя .——————————— Постановление ФАС Московского округа от 12 ноября 2008 г. по делу N К-А40/9331-08.Если в противопоставленном объекте отсутствует хотя бы один признак запатентованного решения, «то нет факта использования и, следовательно, нельзя утверждать, что нарушено исключительное право» . Подтверждением тому служит пример из судебной практики: «В папке, производимой ответчиком, отсутствует существенный признак, указанный в независимом пункте 1 описания полезной модели «Папка» N 72659, а именно наличие на переднем листе отверстий. Таким образом, ответчик не использует каждый признак полезной модели» .——————————— Гаврилов Э. Патентное право в части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации: комментарий к главе 72. С. 9. Постановление ФАС Московского округа от 8 апреля 2009 г. по делу N КГ-А40/2283-08.В то же время объект патентных прав считается использованным, если в противопоставляемом продукте или способе помимо всех до единого признаков запатентованного решения присутствуют дополнительные признаки .——————————— Пункт 11 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2007 г. N 122. (