1. Глава 69 ГК РФ не содержит общей нормы об открытых лицензиях; специальный же случай, помимо селекционных достижений, предусмотрен только для объектов патентного права (ст. 1368). ( 2. Нормами об открытой лицензии единый режим исключительного права фактически расщепляется на две составляющие. Если правообладатель помимо правомочия использования объекта исключительного права (п. 3 ст. 1421 ГК) собирается также использовать общее правомочие «по своему усмотрению разрешать или запрещать использование результата интеллектуальной деятельности» (абз. 2 п. 1 ст. 1229), он обязан уплатить полную пошлину. Если же, даже учитывая, что возможны переговоры об условиях, правомочием «запрещать использование» патентообладатель пользоваться не собирается, пошлина уплачивается в половинном размере.3. Законопроект, внесенный Президентом РФ в Государственную Думу, предполагал, что в течение срока действия открытой лицензии патентообладатель не вправе предоставлять другим лицам право использования селекционного достижения по иным основаниям. Сегодня в тексте части четвертой ГК РФ это положение отсутствует; публичная оферта открытой лицензии, вообще говоря, не препятствует заключению «обычных» лицензионных договоров. Однако представляется, что в подобном случае предоставление исключительной лицензии без одновременного отзыва публичного предложения окажется злоупотреблением правом и патентообладатель должен будет возместить акцептантам убытки, причиненные отказом от заключения лицензионного договора.4. Открытая лицензия, так же как и публичное предложение об отчуждении патента (ст. 1427 ГК), является весьма своеобразным случаем публичной оферты. Однако она имеет ряд существенных особенностей. Например, здесь к акцептанту не предъявляется требование об уведомлении федерального органа исполнительной власти.Кроме того, в данном случае лицензионный договор заключается не с первым изъявившим желание, как в случае публичного предложения об отчуждении патента (п. 1 ст. 1427), а просто «с лицом», т.е. с любым лицом или лицами. И поскольку общий запрет заключать другие договоры, предусматривавшийся проектом, в окончательной редакции Кодекса отсутствует, открытая лицензия являет собой пример «неограниченной публичной оферты», если с самого начала в корпусе опубликованных условий не будет оговорена ее «конечность», определяемая в первую очередь способностью патентообладателя выступать в качестве оригинатора, т.е. снабжать лицензиатов оригинальными семенами или племенным материалом. Истинно «неограниченной» такая оферта станет в том случае, если одним из условий предоставления открытой лицензии окажется право лицензиата производить оригинальные семена, а с ним и обязательство лицензиата принять обязанность поддержания сорта на себя (ситуация для пород животных аналогична).5. Обязанности доплатить пошлину у акцептантов-лицензиатов не возникает вообще, а у оферента она возникает не во всех случаях отзыва предложения, а только тогда, когда до его отзыва никто не изъявил желания этим предложением воспользоваться. Правда, в данном случае возникают целых две возможности для злоупотребления правом. Во-первых, патентообладатель может вдвое снизить сумму причитающихся с него выплат, опубликовав заведомо нереальные условия открытой лицензии, неприемлемые для любого потенциального лицензиата. Как представляется, налоговые органы должны иметь возможность оспорить такую ситуацию. Но сделать это можно, только признав публичную оферту мнимой односторонней сделкой, что, безусловно, будет являться одним из весомых аргументов в старом теоретическом споре о том, является ли односторонней сделкой оферта, в особенности публичная.Во-вторых, как и для случая отчуждения патента, ГК РФ связывает юридические последствия с «изъявлением желания», с получением акцепта, а не с фактом его реализации, т.е. государственной регистрации соответствующего лицензионного договора. И если патентообладатель за неделю до отзыва предложения «организует» официальное письмо подставного соискателя в свой адрес, доплачивать пошлину ему не придется.6. Следует обратить внимание на то, что для случая открытой лицензии, в отличие от договора об отчуждении патента и от принудительной лицензии, условия ее предоставления определяются самим патентообладателем (абз. 3 п. 1 комментируемой статьи). Права оспаривать эти условия у соискателя не возникает.В данном случае положения о «сложившейся практике» не применяются.Кстати, по истечении трех лет возможна, вероятно, конкуренция двух правовых режимов — открытой лицензии, где условия устанавливаются патентообладателем, и принудительной лицензии, условия которой устанавливаются судом.Поводом для обращения в суд как раз и может быть то обстоятельство, что условия открытой лицензии противоречат «сложившейся практике» (правда, тогда доказывать это обстоятельство вынужден будет соискатель), а заключить лицензионный договор на условиях, этой практике соответствующих, патентообладатель отказывается. Такая возможность, кстати, окажется еще одним правовым средством борьбы с «мнимым» публичным предложением.7. Соответствующие сведения об открытой лицензии, т.е. ее условия, предлагаемые патентообладателем, публикуются в официальном бюллетене за его счет (абз. 3 п. 1 комментируемой статьи). Это не просто публичная оферта, это классическое рекламное объявление. В соответствии со ст. 11 Федерального закона «О рекламе» рекламная оферта действует в течение двух месяцев со дня ее распространения, если иной срок не указан непосредственно в самой рекламе. В данном случае иное предусмотрено непосредственно законом: в течение двух лет оферта является безотзывной, а затем может быть отозвана в явном виде, но сама по себе «по умолчанию» не погашается.8. Сведения об отзыве открытой лицензии также подлежат опубликованию (абз. 4 п. 2 комментируемой статьи); при этом упоминание о возложении на патентообладателя расходов отсутствует, соответствующее положение сформулировано как обязанность федерального органа исполнительной власти. Относительно аналогичных официальных публикаций, связанных как с предложением об отчуждении патента, так и с его отзывом, нет никаких упоминаний о том, что эти публикации осуществляются за счет патентообладателя (ст. 1427 ГК). Таким образом, из четырех случаев, предусмотренных ст. 1427 и 1429 ГК, только предложение об открытой лицензии публикуется на платной основе, опубликование всех остальных является функцией федерального органа исполнительной власти и как таковое должно быть бесплатным для заявителя или патентообладателя .——————————— Данный тезис, безусловно, является спорным; так, В.М. Синельникова и Р.М. Дудургов (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. В 2 т. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ / Под ред. Т.Г. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова; Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт, 2009. С. 541, 542) придерживаются противоположной точки зрения: по их мнению, «логично предположить», что, как и в случае с публикацией заявления об открытой лицензии, оплатить публикацию сообщения о ее отзыве обязан патентообладатель. (