1. Понятие служебного селекционного достижения было хорошо известно Закону о селекционных достижениях (абз. 2 ст. 5). Гражданский кодекс РФ лишь исправил неточную формулировку, установив, что работодателю по умолчанию принадлежит не просто право на получение патента, а непосредственно исключительное право.2. Гражданский кодекс последовательно исходит из того, что право признаваться автором, будучи личным правом, может возникать только у реальных личностей, у гражданина или группы граждан. Право авторства на селекционное достижение неотчуждаемо и непередаваемо, отказ от этого права ничтожен (ст. 1418 ГК).Исключительное право, по общему правилу также возникающее у автора, может быть передано по договору либо перейти к другим лицам по основаниям, установленным законом (п. 3 ст. 1228 ГК). И важнейшим из таких оснований закон считает создание селекционного достижения во исполнение обязательства, принятого на себя по трудовому или гражданско-правовому договору.О соблюдении письменной формы трудового договора см. комментарий к ст. 1420 ГК РФ.3. Хотя исключительное право на служебное селекционное достижение и право на получение патента являются по своей природе производными от прав автора служебного селекционного достижения, они не принадлежат автору даже первоначально. Оба упомянутых права, если трудовым или иным договором между работником и работодателем не предусмотрено иное, возникают непосредственно у работодателя. Таким образом, п. 3 комментируемой статьи устанавливает важнейшее исключение из общего правила п. 1 ст. 1408 ГК РФ.Конвенция UPOV вводит практически аналогичную правовую конструкцию несколько иначе: говоря о «праве селекционера», она сразу же уточняет, что понимает под селекционером не только «лицо, которое вывело или выявило и усовершенствовало сорт», но и — сразу и непосредственно — лицо, которое является работодателем автора или поручило ему работу, в тех случаях, когда это предусматривается законодательством государства-участника (п. «iv» ст. 1 Конвенции).4. Служебное селекционное достижение может быть создано только «в порядке» выполнения трудовых обязанностей или конкретного задания. Часть четвертая ГК РФ использует для служебных результатов интеллектуальной деятельности совершенно разные формулировки («в пределах» трудовых обязанностей для произведения науки, литературы или искусства, п. 1 ст. 1295; «в связи» с выполнением трудовых обязанностей для изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, топологий интегральных микросхем и секретов производства, п. 1 ст. 1370, п. 1 ст. 1461, п. 1 ст. 1470 ГК); и представляется, что различия между ними не имеют особого значения.Трудовые обязанности — это обязанности, возложенные на работника трудовым договором (ст. 21 Трудового кодекса РФ). Если обязанность создания селекционных достижений предусмотрена трудовым договором, то исключительное право работодателя возникает автоматически (если иное не предусмотрено трудовым или иным договором между работником и работодателем). Если такая обязанность трудовым договором не предусмотрена, то право возникает в том частном случае, когда работник выполнял конкретное задание работодателя . ( ——————————— Серегин Д.И. (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. В 2 т. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова; Ин-т государства и права РАН. С. 543) считает, что «конкретное задание» может даваться работнику только в пределах общих обязанностей последнего; в противном случае такое задание может рассматриваться как изменение трудовой функции, «т.е. перевод на другую работу, который на основании ст. 72.1 ТК допускается только с письменного согласия работника». Однако представляется, что в том случае, если работник не только не возражал против такого задания, но и фактически выполнил его, причем весьма успешно, ситуация оказывается совершенно аналогичной случаю несоблюдения письменной формы трудового договора (см. комментарий к ст. 1420 ГК).5. В отсутствие в тексте трудового договора указания об обязанности вести селекционную работу то обстоятельство, что работник выполнял «конкретное задание», подлежит доказыванию работодателем в общем порядке. Точно так же в отсутствие соответствующих условий в трудовом договоре и доказательств конкретного задания именно работодателю предстоит доказывать, что селекционное достижение было создано с использованием принадлежащих ему ресурсов.Однако в подобных случаях доказывание оказывается необходимым только в случае возникновения спора. Закон о селекционных достижениях (ст. 5) предъявлял к заявителю-работодателю требование при подаче заявления о выдаче патента «подтвердить наличие договора». Гражданский кодекс РФ подобного требования не предусматривает. В отсутствие спора право юридического лица — работодателя на подачу заявки на выдачу патента (при условии указания в заявке работников-авторов) должно презюмироваться.6. Если работник не уведомил работодателя, то течение четырехмесячного срока, когда правообладателем является работодатель, не началось.С того момента, как работодатель узнает о создании охраноспособного селекционного достижения самостоятельно, «помимо» автора, у него есть установленный п. 4 комментируемой статьи срок, чтобы распорядиться своим правом. Здесь возможно злоупотребление правом. Работодатель, просрочив срок, может заявить, что не был уведомлен селекционером и по-прежнему является правообладателем. В этом случае факт и дату уведомления, т.е. факт исполнения своей законной обязанности, придется доказывать селекционеру.7. В случае просрочки работодателем срока, предусмотренного абз. 2 п. 4 комментируемой статьи, для «возвращения» имущественных прав к работнику не требуется ни каких-либо специальных действий, ни даже его волеизъявления. Достаточно двух юридических фактов: бездействия работодателя и истечения четырехмесячного срока.8. Поскольку исключительное право и право на получение патента, даже будучи вторичными, производными от прав автора, возникают непосредственно у работодателя, а не переходят к нему от работника, работодатель, следовательно, не может признаваться в данном случае правопреемником автора.Это обстоятельство может оказаться очень важным, прежде всего для установления новизны селекционного достижения. Опорочить новизну могут только волеизъявления селекционера или правопреемника (п. 3 ст. 1413 ГК). В том случае, если до истечения четырех месяцев со дня уведомления о создании селекционного достижения работодатель не примет решения о способе реализации возникших прав: о подаче заявки от своего имени, о передаче права на подачу заявки другому лицу или о сохранении полученного результата в тайне, право на получение патента перейдет к работнику, а работодатель окажется его правопредшественником, а не правопреемником.9. Исключительное право на служебное селекционное достижение принадлежит работодателю с момента создания сорта или породы (п. 3 комментируемой статьи). Однако личные права остаются за автором. В число таких прав входит не только право авторства, но и право на наименование, а следствием последнего оказывается невозможность подачи заявки на выдачу патента иным лицом, в том числе работодателем, без представления доказательств того, что предлагаемое название селекционного достижения согласовано с автором (п. 3 ст. 1419 ГК).Возникающая здесь возможность злоупотреблений, в частности, произвольного затягивания такого согласования, способного привести к просрочке установленного п. 4 комментируемой статьи четырехмесячного срока для подачи заявки, может быть нейтрализована только в рамках категории злоупотребления правом (п. 1 и 2 ст. 10 ГК). В этом случае работодатель сможет назвать селекционное достижение самостоятельно, а суд откажет автору в защите личного неимущественного права на наименование.10. Многие селекционные достижения не патентуются. Так, патентование растительных гибридов на три десятилетия чаще всего не имеет экономического смысла. Воспроизвести гибриды генеративным путем (семенами) с сохранением критериев однородности и стабильности (ст. 1413 ГК), как правило, невозможно из-за менделеевского расщепления признаков уже в поколении F2; организация вегетативного размножения в коммерческих объемах в большинстве случаев оказывается технически сложной и нерентабельной. Такие гибриды гораздо проще и дешевле охранять, например, в рамках института коммерческой тайны, сохраняя контроль за производством семян и удерживая в секрете «формулу скрещивания», комбинацию исходных родительских форм — видов, сортов или линий.Именно это в первую очередь предполагает п. 4 комментируемой статьи, когда применительно к служебному селекционному достижению говорит «о сохранении информации о соответствующем результате в тайне». «Предоставление правовой охраны в качестве селекционного достижения» в подобной ситуации вполне возможно, но работодатель автора совершенно сознательно отказывается от получения патента, предпочитая использовать полученный результат в режиме «ноу-хау».При этом, поскольку ГК РФ не уточняет, что в данном случае имеется в виду коммерческая тайна, вообще говоря, не требуется, чтобы результат селекционной деятельности удовлетворял критериям, установленным Кодексом (ст. 1465) для коммерческой тайны .——————————— Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. В 2 т. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова; Ин-т государства и права РАН. С. 545.11. Право на вознаграждение «за использование» охраняемого сорта или породы как таковое является одним из правомочий обладателя исключительного права . Однако право на вознаграждение «за использование служебного селекционного достижения», что называется, по определению принадлежит лицу, не являющемуся патентообладателем. Это имущественное право предусмотрено Кодексом особо (п. 2 ст. 1408).——————————— «По смыслу положений пункта 5 статьи 1229 ГК РФ право на вознаграждение входит в состав исключительного права» (подп. 10.1 Постановления Пленума ВС РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г.).Для объектов патентного права возникновение у работника права на вознаграждение связывается ГК РФ с самим фактом получения работодателем патента, принятия решения о сохранении в тайне, передачи права на получение патента третьему лицу или даже неполучения патента по не зависящим от него причинам (п. 4 ст. 1370); о реальном использовании изобретения, полезной модели или промышленного образца Кодекс в этом контексте даже не упоминает.Для селекционного достижения вознаграждение выплачивается только за его использование или «в связи» с таким использованием. Если работодатель не использует сорт растений или породу животных и не получает дохода, право на вознаграждение не возникает. Ситуация для служебного селекционного достижения оказывается, таким образом, прямо противоположной лицензионному договору, для которого, как упоминалось, право на вознаграждение не зависит от факта неиспользования селекционного достижения (см. комментарий к ст. 1428 ГК).12. Работник имеет право на получение вознаграждения «от работодателя» (п. 5 комментируемой статьи). В том случае, если право на получение патента было передано и селекционное достижение использует теперь совершенно другое лицо (п. 4 комментируемой статьи), работника это касаться не должно; ответственным перед ним остается работодатель . По отношению к вознаграждению ГК РФ совершенно сознательно употребляет здесь не одну, а две различные формулировки (п. 5 комментируемой статьи): «за» использование (когда использует селекционное достижение то же самое лицо, которое выплачивает вознаграждение), и «в связи» с использованием (когда использует одно лицо, а платит другое). К тому же и спор в суде общей юрисдикции может быть возбужден о выплате «в связи с использованием» вознаграждения именно работодателем, а не третьим лицом. Для топологий интегральных микросхем, например, указано прямо: работник вправе получить вознаграждение от работодателя не только если исключительное право принадлежит работодателю, но и тогда, когда это право передано им третьему лицу (п. 1 ст. 1461 ГК).——————————— Для совершенно аналогичной по содержанию правовой нормы, касающейся служебных изобретений, полезных моделей или промышленных образцов (п. 4 ст. 1370 ГК), «необходимо иметь в виду, что законодатель императивно определяет лицо, выплачивающее соответственно компенсацию или вознаграждение» (п. 51 Постановления Пленума ВС РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г.).13. В отличие от служебных изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, для которых минимальные ставки вознаграждения за использование могут быть установлены Правительством РФ (п. 4 ст. 1370 ГК), для служебных селекционных достижений нижний предел вознаграждения установлен непосредственно Кодексом — не менее 2% от суммы ежегодного дохода правообладателя (п. 5 комментируемой статьи).В качестве вознаграждения автору служебного селекционного достижения выплачивается определенная доля ежегодного дохода от использования объекта интеллектуальных прав. Таким образом, здесь нет и не может быть аналогий ни с изобретениями, ни с топологиями интегральных микросхем. Для всех прочих объектов допустим и единовременный платеж, для селекционных достижений императивно, в силу закона — только регулярные периодические платежи.Разумеется, трансформация периодических платежей (роялти) в разовый (паушальный) теоретически возможна: например, путем новации (ст. 414 ГК РФ). Однако продолжающееся использование селекционного достижения неизбежно будет оказывать влияние на отношения сторон по поводу размера такого вознаграждения, и при существенном изменении доходности могут возникнуть поводы для пересмотра достигнутого соглашения о новации обязательства в связи с изменением обстоятельств (п. 1 ст. 451 ГК РФ).Под «роялти» традиционно понимается определенная доля прибыли от использования результата интеллектуальной деятельности. Необходимо отметить, что для сортов растений и пород животных вознаграждение исчисляется от суммы дохода, а не прибыли патентообладателя, т.е. от наличия и величины его расходов, связанных с использованием служебного селекционного достижения, размер вознаграждения автору никак не зависит.14. Максимальный срок выплаты вознаграждения (в течение шести месяцев после окончания очередного календарного года) установлен императивной нормой ГК РФ и не может быть увеличен ни соглашением сторон, ни даже судом при разрешении спора о порядке выплаты вознаграждения.Закон о селекционных достижениях содержал норму о пене, причитающейся работнику «в размере, определенном договором» в случае несвоевременной выплаты вознаграждения (абз. 4 ст. 23). Неоднократно высказывалось мнение , что размер пени необходимо закрепить законодательно, так как стороны трудового договора находятся в явно неравном положении и работнику «сложно потребовать» включения в договор условия о пене. Однако это денежное обязательство является не трудовым, а гражданско-правовым, и норма ст. 395 ГК РФ о процентах за просрочку исполнения применима в полной мере.——————————— См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный): Часть четвертая / Э.П. Гаврилов, О.А. Городов, С.П. Гришаев и др. С. 546.15. Как уже говорилось (см. комментарий к ст. 1420 ГК), право на получение патента на селекционное достижение не «передается» автором по трудовому договору, а переходит к работодателю по предусмотренному законом основанию (хотя в состав такого «основания» Кодексом в том числе включено и наличие трудового договора). Поскольку договор об отчуждении права на получение патента как таковой в данном случае отсутствует, риск непатентоспособности (п. 4 ст. 1420) несет сам работник, уведомление которым работодателя о получении «результата, в отношении которого возможно предоставление правовой охраны в качестве селекционного достижения» оказалось не соответствующим действительности.16. Если работник воспользовался «вернувшимся» к нему правом на получение патента (п. 4 комментируемой статьи), работодатель вправе использовать селекционное достижение на условиях простой (неисключительной) лицензии.В данном случае правом на использование селекционного достижения (а не правом требовать предоставления лицензии, как предусмотрено п. 6 комментируемой статьи) работодатель располагает непосредственно в силу закона. Однако, как представляется, подобная «законная лицензия», которая так или иначе должна быть опосредована либо договором, либо судебным решением о размере, порядке и условиях выплаты работнику компенсации, подлежит государственной регистрации федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям в общем порядке. Правда, само наличие у работодателя такого права от факта государственной регистрации не зависит.17. В общем случае, если в лицензионном договоре не указан срок, договор считается заключенным на пять лет (п. 4 ст. 1235 ГК), «если настоящим Кодексом не предусмотрено иное». В данном случае иное предусмотрено непосредственно. Право использования селекционного достижения на условиях безвозмездной неисключительной лицензии предоставляется на весь срок действия патента (п. 4 комментируемой статьи) или, что то же самое, исключительного права (п. 6 комментируемой статьи).18. Работодатель, не имевший права на получение патента (п. 6 комментируемой статьи), вправе использовать селекционное достижение «для собственных нужд», а работодатель, утративший это право (п. 4 комментируемой статьи), — «в собственном производстве». Кстати, для изобретений, полезных моделей и промышленных образцов Кодекс использует аналогичные формулировки (ст. 1370 ГК).Объем этих двух прав, вообще говоря, не совпадает. В частности, использовать результат интеллектуальной деятельности для собственных нужд можно в принципе любым из способов, входящих в содержание понятия «использование» (п. 3 ст. 1421 ГК), но, например, «использовать в собственном производстве» путем вывоза из Российской Федерации невозможно. Кроме того, использовать что-либо «для нужд» можно, вообще говоря, и в том случае, когда эти нужды удовлетворяются действиями третьего лица. В собственном же производстве возможны только собственные действия.19. Если соглашением работника и работодателя предусмотрено, что исключительное право сохраняется за работником, тот, вообще говоря, даже не обязан извещать работодателя о получении охраноспособного творческого результата, т.е. о создании селекционного достижения . Если это прямо не предусмотрено упомянутым выше соглашением, работодатель не вправе и требовать предоставления ему простой лицензии — ни безвозмездной (п. 6 комментируемой статьи), ни даже возмездной (п. 4 комментируемой статьи). В подобных случаях работодателю, поскольку таким образом он гарантирует себе безвозмездную лицензию, может оказаться выгодным возбудить «обратный» спор, заявив, что выведенное работником селекционное достижение хотя и было получено автором «с использованием денежных, технических или иных материальных средств работодателя», однако служебным не является.——————————— Поскольку п. 4 ст. 1430 ГК РФ, предусматривающий общую обязанность «уведомить», в качестве основания для исключения из этого общего правила непосредственно отсылает к предыдущему пункту.20. Поскольку «патентообладатель обязан поддерживать сорт в течение срока действия патента», даже вопрос правопреемства вновь образованных организаций, если он не был обговорен при разделении работодателя-правопредшественника, решался судом на основании того, к кому на работу перешли физические лица — авторы и у кого остался селекционный материал .——————————— См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27 мая 2005 г. N Ф08-1930/2005. (