1. Право на получение патента принадлежит автору селекционного достижения «в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом» (п. 2 ст. 1408). Комментируемая статья как раз и посвящена разграничению тех «случаев», в которых это право принадлежит либо автору, либо другому лицу, основаниям, по которым возможна замена субъекта, и некоторым правовым последствиям перехода права на получение патента. Право на получение патента на селекционное достижение, первоначально принадлежащее автору (п. 1), может перейти к другому лицу или быть ему передано в случаях и по основаниям, которые установлены законом. Настоящая статья (п. 2) не дает собственно перечня «случаев и оснований», она носит главным образом отсылочный характер. Однако хотя для гражданско-правового метода регулирования по преимуществу характерна диспозитивность, «случаи и основания», пусть и не противоречащие закону, но не предусмотренные Кодексом или иными федеральными законами прямо и непосредственно, не должны признаваться допустимыми и законными.Н.Г. Кузьмина полагает, что право на получение патента носит личный неимущественный характер . Однако личные неимущественные права неотчуждаемы (п. 2 ст. 1228 ГК); право же на получение патента может не только «перейти» к другому лицу, но и быть ему «передано».——————————— Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный): Часть четвертая / Э.П. Гаврилов, О.А. Городов, С.П. Гришаев и др. С. 526. ( 2. Несоблюдение письменной формы сделки влечет ее недействительность в случаях, прямо указанных в законе (п. 2 ст. 162 ГК).Следствием несоблюдения письменной формы договора об отчуждении права на получение патента на селекционное достижение оказывается недействительность такого договора (п. 3 комментируемой статьи); отчуждение права на получение патента является ничтожной сделкой, поскольку закон не предусматривает иных последствий (ст. 168 ГК). Поскольку право на получение патента может перейти к работодателю на основании трудового договора, может показаться, что отсутствие оформленного надлежащим образом трудового договора хотя и не повлечет признание его незаключенным (ст. 67 ТК), однако уже не позволит работодателю подать заявку на получение патента. На первый взгляд создается парадоксальная ситуация, когда один и тот же трудовой договор с точки зрения трудового права заключен и вполне действителен, хотя в нарушение закона и не оформлен письменно; с точки же зрения права гражданского — недействителен. Однако такое понимание представляется ошибочным.Положение о том, что право на получение патента может быть «передано» по трудовому договору, сформулировано ГК РФ не вполне точно. Прежде всего такая передача не охватывается предметом трудового договора (ст. 56, 57 ГК). Кроме того, Кодекс связывает переход исключительного права к работодателю отнюдь не с наличием трудового договора (см. п. 6 ст. 1430 ГК). Из текста п. 2 комментируемой статьи следует, что «переход» и «передача» права — две однопорядковые, но различные категории. И в данном случае исключительное право не передается работодателю по договору, а именно переходит к нему (более того, непосредственно возникает у него, пусть и будучи вторичным) по предусмотренному законом основанию — в связи с получением автором творческого результата в ходе выполнения общих трудовых обязанностей или конкретного трудового задания (п. 1 и 4 ст. 1430 ГК). Логическая цепочка «договор — передача права» несоблюдением письменной формы этого договора была бы разорвана; для цепочки же «трудовой договор — трудовые отношения — служебное задание — его выполнение — получение творческого результата — переход исключительного права на такой результат» дефект формы в ее первом звене не затрагивает действительности последнего звена.3. Распоряжение правом на получение патента на селекционное достижение осуществляется соавторами совместно (п. 3 ст. 1411 ГК). О совместном распоряжении имущественными правами на селекционное достижение см. комментарий к ст. 1426 ГК РФ.4. Право на получение патента возникает в момент создания селекционного достижения и исчерпывается получением патента. Оно может быть передано другому лицу в любой момент этого временного промежутка, как до, так и после подачи заявки; комментируемая статья не накладывает на распоряжение правом на получение патента никаких временных ограничений. Поскольку в период временной правовой охраны селекционного достижения, т.е. в период между подачей заявки и выдачей патента, заявителю разрешена продажа или иная передача семян или племенного материала, связанная с отчуждением права на получение патента (п. 3 ст. 1436 ГК), следовательно, такое отчуждение вполне допускается Кодексом.5. Соглашением соавторов порядок распоряжения правом на получение патента изменен быть не может; в принципе достижения и фиксации какой-либо договоренности между соавторами не требуется (см. комментарий к ст. 1411 ГК). Здесь сразу же возникает существенная сложность: это «право» не зарегистрировано, вообще пока никак не оформлено. В том, что других соавторов, которые могли бы заявить протест против распоряжения правом на получение патента, нет и внезапно не появится, приобретатель права на получение патента вынужден верить на слово имеющимся авторам. Отметим, что к «риску неохраноспособности», который по умолчанию ложится на приобретателя (п. 4 комментируемой статьи), это не имеет отношения.6. Комментируемая статья (п. 4) вводит понятие «риск неохраноспособности» (для объектов изобретательского права — непатентоспособности; п. 4 ст. 1357 ГК). Под риском в данном случае понимается принятие на себя невыгодных последствий возможного результата объективно случайного события .——————————— См.: Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве. Душанбе: Ирфон, 1974. С. 77.Риск неохраноспособности, т.е. несоответствия сорта или породы критериям охраноспособности (ст. 1413 ГК) по причинам, не зависящим от селекционера, может считаться «объективным». Он должен отграничиваться от угрозы утраты возможности истребования правовой охраны, которая может, например, возникнуть в связи с действиями автора или его правопреемника, способными привести к утрате новизны, или злоупотреблением автором правом на наименование (см. комментарии к ст. 1419, 1430 ГК).7. Возможный переход от приобретателя права на получение патента к автору селекционного достижения риска непатентоспособности последнего может быть предусмотрен договором об отчуждении права. Однако п. 4 комментируемой статьи ставит вопрос шире: он говорит не о договоре, а о соглашении сторон этого договора. Следовательно, договоренность о возложении риска не зависит от договора и может быть достигнута независимо от него. Доказывание факта существования договоренности сторон договора по этому вопросу осуществляется в общем порядке, в том числе и в тех случаях, когда не соблюдена письменная форма такого соглашения (ст. 162 ГК), а также если достижение договоренности сторон было возможным в устной форме (ст. 159 ГК).О распределении рисков в отношении служебного селекционного достижения между сторонами трудового договора см. комментарий к ст. 1430 ГК РФ. (