1. Комментируемая статья определяет действие исключительного права на секрет производства во времени. Момент прекращения исключительного права связан с моментом утраты конфиденциальности сведений, составляющих содержание секрета производства.Данная норма является исключением из общего правила п. 1 ст. 1230 ГК РФ, в соответствии с которым «исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации действуют в течение определенного срока…».Действующее информационное законодательство определяет «конфиденциальность информации» как «обязательное для выполнения лицом, получившим доступ к определенной информации, требование не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя» (ст. 2 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»). Данное определение не вполне согласуется с понятийным аппаратом гл. 75 ГК РФ .——————————— Ранее ст. 2 Федерального закона от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации» (Собрание законодательства РФ. 1995. N 8. Ст. 609; утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации») определяла конфиденциальную информацию как документированную информацию, доступ к которой ограничивается в соответствии с законодательством РФ. При этом ст. 10 этого же Закона устанавливала, что «документированная информация с ограниченным доступом по условиям ее правового режима подразделяется на информацию, отнесенную к государственной тайне, и конфиденциальную».Гражданский кодекс РФ не содержит определения термина «конфиденциальность сведений (информации)». Поскольку ст. 1466 ГК РФ обусловливает наличие исключительного права на секрет производства введением в отношении этих сведений режима коммерческой тайны, представляется целесообразным исходить из подходов к определению конфиденциальности сведений, которые сложились в законодательстве о коммерческой тайне.Часть 2 ст. 10 Закона о коммерческой тайне определяет, что режим коммерческой тайны считается установленным после принятия обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, установленных ч. 1 этой же статьи мер по охране конфиденциальности информации, которые должны включать в себя:1) определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну;2) ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка;3) учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана;4) регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров;5) нанесение на материальные носители (документы), содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, грифа «Коммерческая тайна» с указанием обладателя этой информации.При этом в соответствии с ч. 5 этой же статьи Закона, «меры по охране конфиденциальности информации признаются разумно достаточными, если:1) исключается доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, любых лиц без согласия ее обладателя ;——————————— В техническом отношении полностью исключить доступ к какой-либо информации практически невозможно. Кроме того, следует принимать во внимание возможность независимого приобретения сведений, составляющих секрет производства (ст. 1466 ГК). Поэтому требование исключения «доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, любых лиц без согласия ее обладателя» следует, по-видимому, рассматривать как исключение возможности доступа к носителям информации, находящимся под контролем правообладателя, без нарушения законодательства.2) обеспечивается возможность использования информации, составляющей коммерческую тайну, работниками и передачи ее контрагентам без нарушения режима коммерческой тайны.Таким образом, исключительное право на секрет производства действует, пока сохраняются условия, предусмотренные ч. 5 ст. 10 Закона о коммерческой тайне, при том, что до этого режим коммерческой тайны был введен посредством принятия обладателем секрета производства мер, предусмотренных ч. 1 этой же статьи Закона. ( В.И. Еременко предлагает понимать комментируемую норму таким образом, что срок действия исключительного права на секрет производства зависит от срока существования совокупности всех признаков секрета производства, установленных в ст. 1465 ГК РФ . Подобный вывод представляется не вполне бесспорным и имеет многочисленные следствия, особенно существенные для международных договоров передачи технологий. Например, если коммерческая ценность информации для одного из владельцев секрета производства утрачена, то действие его исключительного права прекращается. Исключительное право прекратит свое действие также в случае отнесения составляющих секрет производства сведений к государственной тайне.——————————— Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М.: Экзамен, 2009.2. Сформулированное в комментируемой статье условие прекращения действия права на ноу-хау вследствие утраты конфиденциальности не вполне соответствует нуждам оборота.В свое время один из ведущих европейских специалистов по охране ноу-хау Г. Штумпф пришел к следующему выводу: «…глобальная констатация, что ноу-хау якобы теряет свою ценность, как только будет опубликовано, не всегда верна. Если какое-нибудь промышленное предприятие передает ноу-хау на определенный способ изготовления в какую-нибудь развивающуюся страну, то в этой ситуации специальные знания могут иметь значительную ценность, хотя в промышленно развитой стране они давно уже стали всеобщим достоянием» .——————————— Штумпф Г. Договор о передаче ноу-хау / Пер. с нем; Под ред. и со вступ. ст. М.М. Богуславского. М.: Прогресс, 1976. С. 29.В законодательстве ЕС следующим образом формулируется требование к секретности ноу-хау: секретность означает, что ноу-хау «не является общеизвестным или легко доступным, так что частично его ценность состоит во времени, выигранном лицензиатом, когда ему сообщено это (ноу-хау)» . Требование к конфиденциальности (секретности) информации сформулировано в п. 2 ст. 39 Соглашения ТРИПС в следующем виде: информация «является секретной в том смысле, что она в целом или в определенной конфигурации и подборе ее компонентов не является общеизвестной и легко доступной лицам в тех кругах, которые обычно имеют дело с подобной информацией». Различия с законодательством РФ в условиях прекращения права на секрет производства могут быть существенными при подготовке условий внешнеэкономических договоров (контрактов), предусматривающих передачу секретов производства для использования на территории иностранных государств, в том числе при выборе применимого права.——————————— Article 10 Commission Regulation (EC) No 240/96 of 31 January 1996 on the Application of Article 85(3) of the Treaty to Certain Categories of Technology Transfer Agreements (Text with EEA Relevance) // Official Journal L 03109/02/1996. P. 0002 — 0013; Козырев А.Н. Правовой режим ноу-хау, корпоративные интересы и государственная политика // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2002. N 12.3. Комментируемая статья регулирует действие исключительного права на секрет производства. При этом в гл. 75 ГК РФ отсутствуют специальные нормы, посвященные действию исключительного права на секрет производства на территории РФ (как это предусмотрено, например, ст. 1256, 1304, 1321, 1328, 1332, 1336, 1346 ГК в отношении соответственно произведений, объектов смежных прав, исполнений, фонограмм, сообщений радио- или телепередач, баз данных, изобретений, полезных моделей и промышленных образцов и т.п.). По мнению В.И. Еременко, это связано с тем, что «в отношении права на секрет производства не существует территориальных ограничений, присущих «классическим» исключительным правам на другие нематериальные объекты. Отсутствие территориальных ограничений подтверждается практикой заключения лицензионных договоров о предоставлении права использования секрета производства в сфере международного коммерческого обмена технологиями, которые не связаны территорией какого-либо одного государства» .——————————— Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М.: Экзамен, 2009.В законодательстве ведущих экономически развитых стран и в международных конвенциях по праву интеллектуальной собственности в отличие от гл. 75 ГК РФ объекты прав интеллектуальной собственности не обязательно признаются объектами исключительных прав. Авторы официальных публикаций ВОИС согласны в том, что право на охрану секретов производства входит в состав прав интеллектуальной собственности, но не полностью эквивалентно исключительным правам промышленной собственности , а их охрана осуществляется посредством законодательства о недобросовестной конкуренции, деликтного права и норм специальных законов об охране секретов производства . Правовые системы абсолютного большинства государств, участвующих в Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г. , исходят при этом из того, что рассматриваемые в ней права включают в себя право на охрану конфиденциальной коммерческой информации (ноу-хау, секретов производства) . Подтверждением тому является Соглашение ТРИПС , которое в ст. 1 — 3, 15, 16, 22, 39, 62, 63 содержит указания на преемственность по отношению к Парижской конвенции и к другим предшествующим международным конвенциям в сфере интеллектуальной собственности. В п. 2 ст. 1 Соглашения ТРИПС термин «интеллектуальная собственность» явным образом распространен на охрану так называемой закрытой информации, правовой режим которой в основном соответствует правовому режиму ноу-хау (информации, охраняемой в режиме коммерческой тайны) в российском законодательстве. В п. 1 ст. 39 Соглашения ТРИПС указывается, что участники соглашения охраняют закрытую информацию «в процессе обеспечения эффективной защиты против недобросовестной конкуренции, как предусмотрено в статье 10-бис Парижской конвенции». Суть этой охраны раскрывается в ст. 39 Соглашения ТРИПС следующим образом: «Физическим и юридическим лицам предоставляется возможность препятствовать тому, чтобы информация, правомерно находящаяся под их контролем, без их согласия была раскрыта, получена или использована другими лицами способом, противоречащим честной коммерческой практике» . Отметим, что в отношении «закрытой информации» в Соглашении ТРИПС не используется термин «исключительные права». Напротив, авторские и патентные права, а также права на товарные знаки именуются исключительными.——————————— WIPO Intellectual Property Handbook: Policy, Taw and Use. Geneva WIPO PUBLICATION N 489(E) ISBN 92-805-1291-7 WIPO 2004 Second Edition. P. 153. Ibid. P. 151 — 153; A Brochure on Intellectual Property Rights For Universities and R&D Institutions in African Countries. WIPO Publication No. 849(E). P. 10. Парижская конвенция по охране промышленной собственности (Париж, 20 марта 1883 г.). Официальный русский текст. Женева: ВОИС, 1990. Мэггс П.Б., Сергеев А.П. Интеллектуальная собственность. М.: Юристъ, 2000. С. 48. Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (заключено в г. Марракеше 15 апреля 1994 г.) // International Investment Instruments: A Compendium. Vol. I. New York and Geneva: United Nations, 1996. P. 337 — 371. В примечании к данной статье указывается, что «для целей настоящего положения выражение «способ, противоречащий честной коммерческой практике» подразумевает как минимум такую практику, как расторжение договора, подрыв доверия или содействие подрыву доверия, и включает приобретение закрытой информации третьими лицами, которым было известно или не было известно в результате грубой небрежности, что приобретение такой информации подразумевает такую практику».Не только законодательство, но и большинство зарубежных цивилистов не рассматривают ноу-хау как объект исключительных прав. Известный германский специалист по вопросам правового регулирования оборота ноу-хау Г. Штумпф в своей ставшей классической монографии подчеркивал, что «ноу-хау не является какой-либо формой охраны промышленной собственности, так как оно не обладает признаками исключительного права» . В Кодексе интеллектуальной собственности Франции содержится прямое указание на то, что он не содержит норм, регулирующих использование секретов производства . В Германии, КНР, Корее, Японии и во многих других странах неправомерное использование коммерческих секретов регулируется законодательством против недобросовестной конкуренции либо общими нормами деликтного права.——————————— Штумпф Г. Договор о передаче ноу-хау. С. 33 — 34. Industrial Property (Books IV & f.), Code (Regulatory Part Consolidation), 10/04/1995(17/09/1997), No. 95 — 385 (No. 97 — 863). Book VI: Protection of Inventions and Technical Knowledge. Title II: Protection of Technical Knowledge Chapter I: Manufacturing Secrets.Таким образом, права российских обладателей ноу-хау не будут признаваться исключительными по праву иностранных государств. Напротив, права иностранных лиц будут признаваться таковыми по праву Российской Федерации. Как справедливо отмечает Э.П. Гаврилов, «исключительные права для тех объектов, которые охраняются без государственной регистрации, возникают и действуют на территории России для любых иностранных граждан и любых иностранных юридических лиц и в отношении любых объектов, находящихся за рубежом» .——————————— Гаврилов Э.П. Решение вопросов международного частного права в части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации // Хозяйство и право. 2008. N 3. С. 3 — 13.Отсутствие исключительных прав на секреты производства в законодательстве иностранных государств может играть существенную роль, например, при толковании условий договоров на передачу секретов производства (в зависимости от выбора применимого права). При наличии исключительного права на секрет производства у лицензиара лицензиат после прекращения срока действия договора обязан прекратить использование секрета производства. В отсутствие исключительных прав такая трактовка обязательств принимающей стороны становится по меньшей мере дискуссионной. Потому в правопорядках, где секреты производства не являются объектами исключительных прав, стремятся урегулировать вопросы использования секретов производства после прекращения договора. В п. 32, 34, 35, 43 Руководства по выработке договоров о международной передаче производственного опыта и знаний в машиностроении, подготовленного Европейской экономической комиссией ООН в 1969 г. указывается на необходимость принятия стороной, перенимающей опыт и знания, обязательств по ограничению их использования в отношении как территории, так и времени. Статья 22 (Б) примерного договора о передаче ноу-хау, разработанного в конце 1960-х гг. в рамках Организации по координации Европейской металлообрабатывающей промышленности (ORGALIME), предусматривает обязательства лицензиата вне срока действия договора не совершать следующих действий: «…изготовлять предмет лицензии, использовать переданную ему Лицензиаром технологию и способ или сообщать их третьим лицам» .——————————— Руководство по выработке договоров о международной передаче производственного опыта и знаний в машиностроении / Европейская экономическая комиссия ООН. Специальная рабочая группа по договорам на поставку продукции машиностроения // ECE/TRADE/222. 1969. Штумпф Г. Договор о передаче ноу-хау. С. 315 — 335.4. Согласно последнему предложению комментируемой статьи с момента утраты конфиденциальности соответствующих сведений исключительное право на секрет производства прекращается у всех правообладателей. Вследствие утраты этого права лицензиаром лицензиат получит основание прекратить выплату лицензионных платежей. В частности, на этом пытаются настаивать производители продукции военного назначения российской (советской) разработки из государств Восточной Европы. Между тем коммерческая ценность ноу-хау, составляющего технологию современного высокотехнологичного производства, мгновенно не теряется. Для его освоения (даже при наличии ноу-хау) конкурентам потребуется значительное время, за которое потребности рынка в данной продукции полностью или частично будут удовлетворены.В этой связи актуально также замечание В.И. Еременко о том, что «не вполне ясны правовые последствия лицензионных договоров, заключенных правообладателями, действия (или бездействие) которых не привели к прекращению исключительного права на соответствующий секрет производства» .——————————— Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М.: Экзамен, 2009. (