1. Основная цель договоров на выполнение НИОКТР состоит не только в достижении поставленного результата, который имеет нематериальный характер, а также определенную новизну по сравнению с уже известными в науке и технике достижениями, уровень которой влияет на охраноспособность объекта, как относящегося в соответствии со ст. 1225 ГК РФ к объектам интеллектуальных прав, так и не относящегося к ним, но и в дальнейшем его использовании.В комментируемую статью были внесены изменения в связи с принятием части четвертой ГК РФ, которым дано разъяснение в п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29).Порядок распределения прав на охраняемые объекты установлен частью четвертой ГК РФ. Как правило, нормы, определяющие такой порядок, носят диспозитивный характер и могут быть изменены соглашением сторон. В том случае, если объект не относится к охраняемым результатам интеллектуальной деятельности, порядок его использования целесообразно установить в договоре с учетом санкций за нарушение такого порядка.2. В п. 2 комментируемой статьи используется конструкция «для собственных нужд», которая применяется и в части четвертой ГК РФ применительно к договорам заказа на создание результата интеллектуальной деятельности (п. п. 2, 3 ст. 1296, п. 2 ст. 1297, п. 3 ст. 1370 ГК и др.). Данное понятие не определено законодательством. В науке предлагаются следующие критерии. В.Ю. Джермакян, например, пишет, что «собственные нужды подрядчика (исполнителя) в рассматриваемой ситуации не должны предусматривать использование изобретения, полезной модели или промышленного образца вне сферы обслуживания собственного производства», и приводит в качестве примера «собственные нужды электростанции как комплекса вспомогательного электрического оборудования электростанции, обеспечивающего бесперебойную работу ее основных агрегатов» . В.И. Еременко отмечает, что «различные лица имеют различный масштаб собственных нужд. Так, например, собственные нужды КБ и НИИ заключаются в возможности использовать полученный результат в других разработках и отличаются от собственных нужд компаний, имеющих собственное производство, а тем более — от собственных нужд ТНК» . ( ——————————— Джермакян В.Ю. Комментарий к главе 72 «Патентное право» Гражданского кодекса РФ (постатейный) // СПС «КонсультантПлюс». Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М.: Экзамен, 2009 // СПС «КонсультантПлюс».3. О получении охраняемых результатов по договорам на выполнение НИОКТР говорится в нормах части четвертой ГК РФ применительно практически ко всем видам охраняемых результатов интеллектуальной деятельности. Однако необходимо разграничивать такие договоры на выполнение НИОКТР, которые имели целью достижение заданного результата, и такие договоры, которые этой цели не имели. Как отмечается в п. 8 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29, если в рамках исполнения договора на выполнение НИОКТР был получен патентоспособный результат интеллектуальной деятельности, создание которого не было прямо предусмотрено договором, право на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец в силу п. 1 ст. 1357, п. 1 ст. 1371 ГК РФ принадлежит подрядчику (исполнителю), если договором между исполнителем и заказчиком не предусмотрено иное. В частности, с учетом изложенного, а также положений ст. 772 ГК РФ заказчику может быть передано право на получение патента. Порядок использования такого результата заказчиком определяется на основании ст. 1371 Кодекса.Из норм перечисленных статей и положений Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 следует, что не вполне однозначно определен правовой режим объектов патентного права, которые в договоре на выполнение НИОКТР не были определены как патентоспособные объекты. Так, например, договор на выполнение работ имел целью создание нового лекарственного препарата без указания на признаки изобретения, а в последующем было установлено, что созданный препарат обладает охраноспособными признаками. К тому же в части четвертой ГК РФ не предусмотрено создание объекта патентного права, за исключением промышленного образца (ст. 1372 ГК). Как отмечает В.И. Еременко, «в данном случае при наличии явного пробела в законодательстве к договорам заказа на создание изобретений или промышленных образцов возможно в порядке аналогии закона (ст. 6 ГК РФ) применение правил ст. 1372 настоящего Кодекса» .——————————— Еременко В.И. О гражданско-правовых договорах в сфере промышленной собственности в соответствии с частью четвертой ГК РФ // Адвокат. 2008. N 10.Решение данной проблемы видится следующим образом. Если по договору на выполнение НИОКТР достигается такой результат, который подпадает под признаки охраноспособного объекта (в рассматриваемом случае — патентоспособного) и обладает характеристиками, указанными в договоре (вид объекта, решение поставленной научной, практической проблемы, технические характеристики, обладание определенной новизной по сравнению с известными результатами и т.д.), необходимыми для достижения цели, то такой результат независимо от того, определен ли он в договоре как охраняемый объект, не подпадает под действие норм ст. 1371 ГК РФ. Исключительное право на объект, подпадающий под признаки патентоспособного изобретения, полезной модели, промышленного образца договора, должно презюмироваться за заказчиком, если иное не предусмотрено договором. И как отмечал В.И. Еременко, нормы ст. 1372 ГК РФ подлежат применению по аналогии.В том случае, когда изобретение, полезная модель или промышленный образец созданы при выполнении рассматриваемого договора, который прямо не предусматривал их создание (как и договор подряда), а имел иную цель, например разработку технологии лечения (но при этом были созданы промышленный образец и лекарственные препараты, необходимые для эффективного использования данной технологии), то право на получение патента и исключительное право на такие изобретение, полезную модель или промышленный образец принадлежат подрядчику (исполнителю), если договором между ним и заказчиком не предусмотрено иное.В то же время не всегда при исполнении договора можно однозначно определить патентоспособность достигнутого результата. Признаки патентоспособности устанавливаются в ходе проведения экспертизы при патентовании объекта. Кроме того, правообладатель может и не реализовать право на регистрацию патентоспособного объекта, а сохранить его в качестве секрета производства (ноу-хау). Тогда предлагаемое выше обоснование закрепления исключительного права за заказчиком вступает в противоречие с нормой п. 1 ст. 1471 ГК РФ, согласно которой в случае, когда секрет производства получен при выполнении договора подряда, договора на выполнение НИОКТР либо государственного или муниципального контракта на выполнение работ для государственных или муниципальных нужд, исключительное право на такой секрет производства принадлежит подрядчику (исполнителю), если соответствующим договором (государственным или муниципальным контрактом) не предусмотрено иное. Подобный подход не предусматривает различий для договоров на выполнение НИОКТР, имеющих целью достижение результата, обладающего признаками секрета производства (ноу-хау) или не обладающего таковым. Кроме того, нужно учитывать, что, несмотря на определение секрета производства (ноу-хау) как объекта исключительных прав, данное право основано на фактической монополии, действующей до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющих его содержание. С момента утраты конфиденциальности соответствующих сведений исключительное право на секрет производства прекращается у всех правообладателей (ст. 1467 ГК).Для избежания подобного рода коллизий целесообразно в договор на выполнение НИОКТР включить условия о закреплении права на получение патента, исключительного права, о предоставлении права использования на определенных условиях созданного результата в зависимости или вне зависимости от того, будет ли данный объект обладать признаками патентоспособности или нет, либо не будет относиться к охраняемым в соответствии со ст. 1225 ГК РФ результатам интеллектуальной деятельности. (