1. Кроме действий, указанных в ч. 1 ком. статьи, процедура получения судебного решения используется для: а) эксгумации трупа против воли родственников (ч. 3 ст. 178 УПК); б) помещения подозреваемого или обвиняемого, не содержащегося под стражей, в медицинский или психиатрический стационар (ч. 2 ст. 203, ч. 2 ст. 435). По смыслу Кодекса эта процедура должна использоваться и для обыска в банковских и кредитных учреждениях, а также для обыска, сопряженного с изъятием предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну. Смотрите коммент. к ст. 182.В отличие от аналогичных процедур судебного контроля в стадии предварительного расследования, предусмотренных ст. ст. 108, 118, 125 УПК, в данной процедуре нет участия заинтересованных лиц. Исключение составляет принятие решения о помещении в медицинский стационар, порядок принятия которого формально не предусматривает участия обвиняемого и его представителя (ст. 203 ссылается на ст. 165), однако по смыслу закона такое право у обвиняемого есть (п. 16 ч. 4 ст. 47 в редакции Закона от 04.07.2003). Именно такое толкование дано в Определениях КС РФ от 18.06.2004 N 206-О и от 08.06.2004 N 194-О. Правила комментируемой статьи могут быть использованы и при производстве дознания (ч. 1 ст. 223), и при выполнении органом дознания неотложных следственных действий (ст. 157).2. Основания для производства указанных в ком. статье действий, учитывая особое значение затрагиваемых ими конституционных прав граждан, на наш взгляд, должны устанавливаться с помощью уголовно-процессуальных доказательств. Судья проверяет обоснованность ходатайства следователя в судебном заседании (ч. 3 ст. 165), т.е. в порядке осуществления правосудия (п. 50 ст. 5). Это, в частности, означает, что судья должен использовать при принятии решения прежде всего доказательства, ибо по смыслу закона (например, ч. 2 ст. 50 Конституции РФ) правосудие по своей сущности предполагает использование именно доказательств. Судебные органы решают переданные им дела и в соответствии с законом, и на основе фактов (пункт 2 Основных принципов, касающихся независимости судебных органов, одобренных Резолюциями Генеральной Ассамблеи ООН от 29.11.1985 40/32 и от 13.12.1985 40/146). Но суд может устанавливать факты (обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела) только на основе доказательств (ст. 74 УПК РФ). Смотрите также пункт 3 ком. к ст. 182. 3. Ведомственные нормативные акты предусматривают обязательное участие прокурора и следователя СК РФ в судебных заседаниях по рассмотрению ходатайств о производстве процессуальных и иных следственных действий (п. 1.6 Приказа Генпрокуратуры РФ от 02.06.2011 N 162 и п. 1.17 Приказа Следственного комитета РФ от 15.01.2011 N 1.В случаях, предусмотренных ч. 3.1 ком. статьи, в судебном заседании также вправе участвовать гражданский ответчик и его представитель, а также лицо, претендующее на право собственности на эти вещественные доказательства. Упоминаемая в ч. 3.1 ст. 165 УПК возможность реализации предметов (под которой по смыслу п. 3 ч. 2 ст. 82 УПК может пониматься возмездная передача их для технологической переработки) указывает на необходимость предоставления процессуальных гарантий возможному законному владельцу.Если ходатайство возбуждено по просьбе участника процесса (например, потерпевшего, гражданского истца), то он также имеет право на участие в судебном заседании. Остальные участники процесса могут быть приглашены в заседание по усмотрению следователя или судьи.4. Постановление судьи может быть обжаловано заинтересованными лицами в вышестоящий суд (ч. 1 ст. 127).5. В порядке, предусмотренном ч. 5 ком. статьи, нельзя произвести наложение ареста на почтовые и телеграфные отправления и их выемку, контроль и запись телефонных и иных переговоров, получение информации о соединениях между абонентами - ч. 2 ст. 13; эксгумацию трупа без согласия родственников - ч. 3 ст. 178; выемку (и, как представляется, обыск), сопряженную с изъятием предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, - п. 7 ч. 2 ст. 29; а также такую меру принуждения, как помещение в медицинский стационар, - п. 3 ч. 2 ст. 29. Эти действия законодатель не признает настолько неотложными, чтобы не успеть обратиться в суд.6. Основанием для применения процедуры, предусмотренной ч. 5 ст. 165 УПК, является неотложная ситуация - внезапное возникновение таких обстоятельств, которые дают основания полагать, что промедление с совершением принудительных процессуальных действий может реально повлечь: а) утрату следов преступления; б) сокрытие лиц, его совершивших; в) утрату возможности возмещения ущерба, причиненного преступлением. Об этом см. также ком. к ст. 157. Решение следователя оформляется мотивированным постановлением. По смыслу закона дознаватель при производстве дознания также вправе применять ч. 5 ком. статьи. При этом следователь или дознаватель (в отличие от принятия решения судьей, действующим в порядке ч. ч. 2 - 4 ст. 165) может заявить ходатайство о неотложном проведении указанных следственных действий не только на основе доказательств, но и иных данных, в том числе результатов непосредственного восприятия им обстоятельств (например, факта отказа проживающих лиц впустить его в жилище для проведения обыска или осмотра, угрозы утраты следов преступления и т.д.). Представляется, что о факте производства следственных действий без судебного решения следователь дополнительно должен уведомить руководителя СО, который вправе отстранить следователя от дальнейшего производства расследования в случае нарушения следователем требований закона (п. 6 ч. 1 ст. 39).7. В судебном заседании (по ч. 5 ст. 165 УПК) должно обеспечиваться право участия заинтересованных лиц (например, в жилище которых произведен обыск). Следователь в силу требований ч. 1 ст. 11 УПК обязан при производстве обыска разъяснить заинтересованным лицам их право заявить ходатайство об участии в судебном заседании по проверке законности проведенного обыска, обеспечить возможность их осуществления и указать суд, в котором будет проводиться судебное заседание. Комментируемая статья не предоставляет суду возможность отказать в удовлетворении ходатайства лица, в отношении которого проводился обыск, и его защитника об участии в судебном заседании по проверке законности проведенного обыска и не освобождает суд от обязанности направить им копию судебного решения для обеспечения права на его обжалование. Данные законоположения не устанавливают преюдициальную силу судебного решения о признании проведенного обыска законным и не препятствуют проверке допустимости полученных в ходе обыска доказательств и законности действий сотрудников правоохранительных органов в предусмотренных законом процедурах <1>.-------------------------------- <1> См.: Определение КС РФ от 16 декабря 2008 г. N 1076-О-П.Аналогичный подход к определению пределов судебного контроля с участием заинтересованного лица за действиями органов уголовного преследования используется Европейским судом по правам человека при истолковании положений п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, гарантирующих право на рассмотрение дела независимым и беспристрастным судом. Согласно этой позиции до тех пор, пока решение о вмешательстве органов исполнительной власти в права отдельных лиц остается тайным по законным основаниям, оно не подлежит судебному контролю по инициативе заинтересованного лица и с его участием, т.е. в смысле ст. 6 Конвенции. Однако после прекращения такого вмешательства решение, как только это представится возможным, должно подпадать под действие судебного контроля с участием заинтересованного лица (п. п. 55, 57, 75 Постановления Европейского суда по правам человека от 06.06.1978 "Класс (Klass) и другие против Федеративной Республики Германия"). При этом КС РФ и Европейский суд по правам человека сталкиваются с одной деликатной проблемой, так и не получившей пока удовлетворительного объяснения ни в решениях этих судов, ни в теории: почему предшествующий судебный контроль за законностью решения о проведении следственного действия осуществляется хотя и в судебном заседании, являющемся формой осуществления правосудия, однако без участия и даже заведомо без приглашения заинтересованного лица и его адвоката? Как это совместить с состязательностью процесса и принципом равенства сторон, которые признаны обоими судами необходимым условием эффективной судебной процедуры? В то же время судебный контроль a posteriori предполагается с участием обеих сторон. На наш взгляд, никакого противоречия с принципами состязательности процесса такая дифференциация процедуры судебного контроля не содержит. Дело в том, что условия производства предварительного расследования по уголовным делам имеют особый характер. Тяжесть грозящего наказания может толкать лиц, на которых пало подозрение в причастности к преступлению, к сокрытию следов своих действий и другому экстремальному поведению. Интенсивность возможного противодействия интересам правосудия оправдывает и особый, уравновешивающий, характер ответа, который дают на это противодействие публичные органы уголовного преследования. Именно это дает им право применять к противоположной (равной) стороне меры принуждения, в том числе задержание, а также проводить оперативные и следственные действия в условиях необходимой конспирации <1>. Иначе сторона уголовного преследования рискует оказаться безоружной перед опасностью противоправного поведения заподозренного лица. То есть тайна предварительного расследования в разумных пределах есть способ сохранения равенства сторон, а значит, и состязательности процесса в целом.-------------------------------- <1> См.: Определение КС РФ от 16.12.2010 N 1712-О-О.