1. Общий обзор статьи. Комментируемая статья устанавливает новый для водного законодательства правовой институт - заключение договоров водопользования по результатам аукциона. Она состоит из четырех частей.Первая часть является отсылочной к гражданскому законодательству, вторая и третья части перечисляют полномочия Правительства РФ по установлению порядка подготовки и заключения договоров водопользования, утверждению перечня случаев, когда такие договора должны заключаться по результатам аукциона, а также порядка проведения указанного аукциона. По сути, статья устанавливает правила заключения договоров водопользования по результатам аукциона, порядок проведения которого должен устанавливаться на федеральном уровне, т.е. Правительством России.Части 5 и 6 комментируемой статьи введены Федеральным законом от 06.12.2011 N 401-ФЗ. Данные положения направлены на обеспечение гарантий защиты конкуренции при оказании государственных услуг. Правительство РФ наделено правом устанавливать правила недискриминационного доступа к объектам инфраструктуры товарного рынка, с использованием которых производятся (реализуются) товары в сферах естественных монополий. 2. Цели, сфера применения и адресаты нормы. Статья служит прежде всего для того, чтобы при условии развития рынка внедрять и применять новые правовые инструменты реализации прав физических и юридических лиц - субъектов водопользования. Положения статьи адресованы широкому кругу лиц, желающих стать водопользователями или сохранить это право, а также органам власти разного уровня.3. Основные понятия.3.1. Форма договора. Согласно статье 434 ГК РФ договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма. Водный кодекс РФ устанавливает обязательность письменной формы договора водопользования.3.2. Порядок заключения договора. В соответствии со статьей 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора.3.3. Место заключения договора. Согласно статье 444 ГК РФ, если в договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту. Однако по общему правилу на практике договоры, связанные с оборотом недвижимости или ее использованием, заключаются по месту нахождения этой недвижимости.4. История развития института. Водный кодекс РФ 1995 г. устанавливал единственную норму, связанную с заключением договоров водопользования, - это обязательность его заключения только после выдачи гражданину или юридическому лицу лицензии на водопользование. Она предназначалась скорее для органов исполнительной власти субъекта Федерации. В остальном данная норма явно регулировалась инструментами гражданского законодательства без каких бы то ни было исключений.В настоящее время введена важная оговорка "если иное не предусмотрено настоящим Кодексом".5. Связь норм статьи с иными предписаниями. Глава 28 ГК РФ содержит положения о заключении договора. В соответствии со статьей 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Однако в соответствии с комментируемым Кодексом договор водопользования признается заключенным только с момента его государственной регистрации в государственном водном реестре (см. комментарий к ст. 12), что соответствует положениям статьи 433 ГК РФ.Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Существенные условия договора водопользования содержатся в статье 13.Поскольку в Водном кодексе отсутствует положения, регулирующие институт оферты, предполагалось, что эти нормы будут действовать по общему правилу. Это означает, что письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор (оферта) принято в порядке, предусмотренном пунктом 3 ст. 438 ГК РФ. Однако Федеральный закон от 19.06.2007 N 102-ФЗ внес в часть 3 комментируемой статьи изменения, согласно которым форма примерного договора водопользования утверждается Правительством Российской Федерации.Оферта связывает направившее ее лицо с момента ее получения адресатом. Если извещение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой офертой, оферта считается неполученной. Согласно статье 436 ГК РФ полученная адресатом оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта, если иное не оговорено в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано.В соответствии со статьей 437 ГК РФ реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении. Содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичной офертой).Ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии признается акцептом. Акцепт должен быть полным и безоговорочным. По общему правилу, молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон (ст. 438 ГК РФ).Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.Если извещение об отзыве акцепта поступило лицу, направившему оферту, ранее акцепта или одновременно с ним, акцепт считается неполученным.Согласно статьей 440 ГК РФ, когда в оферте определен срок для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, в пределах указанного в ней срока. Когда в письменной оферте не определен срок для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, до окончания срока, установленного законом или иными правовыми актами, а если такой срок не установлен - в течение нормально необходимого для этого времени.Когда оферта сделана устно без указания срока для акцепта, договор считается заключенным, если другая сторона немедленно заявила о ее акцепте. Однако, учитывая обязательную письменную форму договора водопользования на основании устной оферты, договор водопользования не может быть заключен.В случаях, когда своевременно направленное извещение об акцепте получено с опозданием, акцепт не считается опоздавшим, если сторона, направившая оферту, немедленно не уведомит другую сторону о получении акцепта с опозданием. Если сторона, направившая оферту, немедленно сообщит другой стороне о принятии ее акцепта, полученного с опозданием, договор считается заключенным.Отметим, что ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой (ст. 443 ГК РФ).Статья 447 ГК РФ устанавливает возможность заключения договора на торгах. Договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. Договор водопользования в части использования акватории водного объекта, в том числе для рекреационных целей, заключается по результатам аукциона в случаях, установленных Правительством РФ, а также в случае, если имеется несколько претендентов на право заключения такого договора. Это означает, что, когда имеется только один претендент на заключение конкретного договора водопользования, аукцион не проводится.Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену.В соответствии с гражданским законодательством в качестве организатора торгов может выступать собственник вещи или обладатель имущественного права либо специализированная организация. Специализированная организация действует на основании договора с собственником вещи или обладателем имущественного права и выступает от их имени или от своего имени. В случае договорами водопользования организаторами аукциона будут выступать соответствующие органы государственной исполнительной власти или органы местного самоуправления на основании их полномочий, указанных в статьях 24, 25, 27 комментируемого Кодекса.Порядок подготовки и заключения договора водопользования, если он заключается в отношении водного объекта, который находится в государственной или муниципальной собственности, а равно порядок проведения аукциона, утверждается Правительством России. Между тем на сегодняшний день отсутствуют специальные правила для проведения аукциона, на основании которого будут заключаться договоры водопользования.Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" определяет антимонопольные требования к порядку проведения торгов. Так, при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:- координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников;- создание одному или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;- нарушение порядка определения победителя или победителей торгов;- участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.Нарушение этих правил является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.Закон расширяет перечень организаций, на которые возлагается обязанность приобретать услуги только по результатам открытого конкурса или открытого аукциона. В дополнение к федеральным, региональным и местным органам власти такая обязанность возлагается на субъекты естественных монополий. В соответствии с п. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" субъектами естественных монополий признаются хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность в сфере водоснабжения и водоотведения с использованием централизованных системы, систем коммунальной инфраструктуры.Сроки. Согласно статье 448 ГК РФ аукционы могут быть открытыми и закрытыми. В открытом аукционе может участвовать любое лицо. В закрытом аукционе участвуют только лица, специально приглашенные для этой цели.Если иное не предусмотрено законом, извещение о проведении торгов должно быть сделано организатором не менее чем за тридцать дней до их проведения, извещение должно содержать во всяком случае сведения о времени, месте и форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене.Если предметом торгов является только право на заключение договора, тогда в извещении о предстоящих торгах должен быть указан предоставляемый для этого срок.Если иное не предусмотрено в законе или в извещении о проведении торгов, организатор открытых торгов, сделавший извещение, вправе отказаться от проведения аукциона в любое время, но не позднее чем за три дня до наступления даты его проведения.Специальные сроки установлены для заключения договора водопользования. В соответствии с п. 6 комментируемой статьи не допускается заключение договора водопользования по результатам аукциона или в случае, если аукцион признан несостоявшимся, ранее чем через десять дней со дня размещения информации о результатах аукциона на официальном сайте в сети Интернет.Обязанности участников торгов. В случаях, когда организатор открытых торгов отказался от их проведения с нарушением указанных сроков, он обязан возместить участникам понесенный ими реальный ущерб.Организатор закрытого аукциона обязан возместить приглашенным им участникам реальный ущерб независимо от того, в какой именно срок после направления извещения последовал отказ от торгов. Участники торгов вносят задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. Если торги не состоялись, задаток подлежит возврату. Задаток возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их.При заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору. Лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. Лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания протокола утрачивает внесенный им задаток. Организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка.Если предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее двадцати дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола. В случае уклонения одной из них от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суде с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.Признание договора водопользования недействительным. Торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.При заключении договора водопользования по результатам аукциона не допускается изменение условий аукциона на основании соглашения сторон этого договора или в одностороннем порядке.6. Проблемные ситуации и трудности применения.При применении данной нормы судебные органы рассматривают вопрос о соотношении земельного и водного законодательства при регулировании договорных отношений, связанных с использованием искусственных водоемов.Пример.Общество с ограниченной ответственностью "СтройСнабСервис" обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к Департаменту недропользования и экологии Тюменской области и ООО "Тюменьлеспром-2001" о признании открытого аукциона N 2 от 29.04.2008 и договора, заключенного на торгах, недействительными.Податель кассационной жалобы полагает, что суды необоснованно отнесли земельный участок, находящийся в категории земель лесного фонда, к землям водного фонда и неправомерно руководствовались нормами Водного кодекса Российской Федерации. Считает, что Департамент недропользования и экологии Тюменской области не является уполномоченным органом по предоставлению обводненного карьера в составе лесного участка, следовательно, он не имел права на заключение договора водопользования с ООО "Тюменьлеспром-2001". Также указывает на то, что спорным объектом мог распоряжаться только Департамент лесного комплекса Тюменской области.Как следует из материалов дела и установлено судом, 26.11.2004 между Тюменским лесхозом Агентства лесного хозяйства по Тюменской области и ООО "СтройСнабСервис" был заключен договор аренды участка лесного фонда Российской Федерации, по которому был передан участок лесного фонда, расположенный на территории Винзилинского лесничества Тюменского лесхоза, 29-й квартал, номер выдела 6, 7, 8, 11, 14, 78, 79, участок N 30 общей площадью 14,7 га.Департамент недропользования и экологии по Тюменской области в феврале 2008 года разместил на своем официальном сайте извещение о проведении открытого аукциона N 2 на право заключения договора водопользования о предоставлении в пользование акватории водного объекта, расположенного на 19 км Ялуторовского тракта, в 29 квартале Винзилинского лесничества Тюменского лесхоза в границах Тюменского района. Впоследствии аукцион был отменен в соответствии с установленными правилами.08.05.2008 между Департаментом недропользования и экологии Тюменской области (Уполномоченный орган) и ООО "Тюменьлеспром-2001" (Водопользователь) был заключен договор водопользования N 13, согласно которому Уполномоченный орган предоставляет, а Водопользователь принимает в пользование обводненный карьер, расположенный на 19 км Ялуторовского тракта, в 29 квартале Винзилинского лесничества Тюменского лесхоза, с целью использования акватории для рекреационных целей.При предоставлении в пользование ООО "Тюменьлеспром-2001" обводненного карьера было принято во внимание наличие заключенного ответчиком договора аренды участка лесного фонда Российской Федерации, примыкающего к обводненному карьеру. В июле 2008 года ООО "Тюменьлеспром-2001" обратилось к ООО "СтройСнабСервис" с претензией о прекращении незаконного пользования обводненным карьером, являющегося предметом договора водопользования от 08.05.2008 N 13.ООО "СтройСнабСервис", полагая, что его право пользования земельным участком нарушено, а также ущемлены интересы в сфере предпринимательской деятельности в результате заключения Департаментом недропользования и экологии Тюменской области и ООО "Тюменьлеспром-2001" договора водопользования от 08.05.2008 N 13, обратился с настоящим иском в суд.Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь статьей 102 Земельного кодекса Российской Федерации, статьей 5 Водного кодекса Российской Федерации, пришли к выводу, что оспариваемый объект - обводненный карьер имеет признаки водного объекта, является искусственным водоемом, образованным в результате добычи полезных ископаемых - песка. В связи с этим, использование водного объекта осуществляется по правилам Водного кодекса Российской Федерации, на основании договора водопользования.Согласно статье 26 Водного кодекса РФ Российская Федерация передает органам государственной власти субъектов Российской Федерации полномочия по предоставлению водных объектов или их частей, находящихся в федеральной собственности, в пользование на основании договоров водопользования и решений о предоставлении водных объектов в пользование. В соответствии с Постановлением Правительства Тюменской области от 13.06.2005 N 73-п на территории Тюменской области данные полномочия осуществляются Департаментом недропользования и экологии Тюменской области.Исследовав оспариваемый договор водопользования от 08.05.2008 N 13, судебные инстанции обоснованно сделали вывод о том, что этот договор соответствует Правилам подготовки и заключения договора водопользования, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.03.2008 N 165 "О подготовке и заключении договора водопользования", следовательно, оснований для признания его недействительным не имеется <89>.-------------------------------- <89> Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 04.05.2009 по делу N А70-4869/2008.