1. Комментируемая статья регулирует вопросы, связанные с выплатой вознаграждения за свободное использование в личных целях фонограмм, являющихся объектом смежных прав, и аудиовизуальных произведений, являющихся объектом авторских прав. Это послужило основанием для помещения ее в гл. 69 ГК РФ, посвященную общим положениям об интеллектуальных правах. Из содержания статьи следует, что она не распространяется ни на какие другие виды охраняемых объектов, кроме тех, которые прямо в ней названы.2. Комментируемая статья взаимосвязана со ст. 1273 и 1306 ГК РФ , которые допускают возможность свободного воспроизведения гражданином исключительно в личных целях правомерно обнародованного объекта авторских или смежных прав.——————————— Статья 1306 ГК РФ «Использование объектов смежных прав без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения» содержит общую отсылку к соответствующим статьям гл. 70 Кодекса о свободном использовании произведений, которая включает в том числе ссылку и на ст. 1273 ГК РФ.Под свободным воспроизведением в Гражданском кодексе понимается изготовление одного и более экземпляров произведения или объекта смежных прав (его части) в любой материальной форме, в частности в форме звуко- или видеозаписи, а также записи на электронном носителе, в том числе в память ЭВМ (см. подп. 1 п. 2 ст. 1270, подп. 4 п. 2 ст. 1317, подп. 5 п. 2 ст. 1324 ГК), которое осуществляется без согласия автора, исполнителя или иного правообладателя и без выплаты ему вознаграждения (ст. 1273 и 1306 ГК).Однако в рассматриваемом случае свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в действительности не является безвозмездным. В ст. 1273 и 1306 ГК РФ лишь устанавливается, что при воспроизведении таких объектов в личных целях граждане не обязаны в каждом случае получать согласие правообладателя и выплачивать ему вознаграждение.Федеральный закон от 4 октября 2010 г. N 259-ФЗ «О внесении изменений в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации» дополнил ст. 1273 Кодекса п. 2, предусматривающим, что «в случае, когда воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений осуществляется исключительно в личных целях, авторы, исполнители, изготовители фонограмм и аудиовизуальных произведений имеют право на вознаграждение, предусмотренное статьей 1245 настоящего Кодекса». Это исключило любые возможные сомнения в отношении взаимной связи ст. 1245, 1273 и 1306 ГК РФ.——————————— Собрание законодательства РФ. 2010. N 41 (ч. 2). Ст. 5188.Соответствующее вознаграждение правообладателям (авторам, исполнителям, изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений) должно выплачиваться особым способом, предусмотренным в комментируемой статье. В соответствии с этой статьей выплата вознаграждения за воспроизведение аудиовизуальных произведений и фонограмм в личных целях осуществляется не теми лицами, которые непосредственно осуществляют такое воспроизведение, а изготовителями и импортерами используемых для этого оборудования и материальных носителей.В ГК РФ говорится о компенсационном характере этого вида вознаграждения, поскольку его выплата не ставится в прямую зависимость от использования конкретного объекта авторских или смежных прав. По своей природе это компенсация, выплачиваемая правообладателям, размер которой может быть определен в каждом отдельном случае только приблизительно. ( 3. В ранее действовавшем Законе об авторском праве регулированию рассматриваемого вопроса была посвящена ст. 26, которая за почти 15-летний срок его действия так и не начала действовать на практике.Статья 26 Закона об авторском праве включала примерный перечень оборудования (аудио- и видеомагнитофоны и др.) и материальных носителей (звуко-, видеопленки, кассеты, лазерные и компакт-диски и т.п.), которые используются для воспроизведения в личных целях. Этого было явно недостаточно для того, чтобы осуществлять практические действия по сбору средств на выплату вознаграждения, тем более что в отношении каждого вида оборудования и материальных носителей было необходимо определить размер таких взимаемых средств. Размер вознаграждения и порядок его распределения между правообладателями должны были устанавливаться на основе соглашения между изготовителями и импортерами, с одной стороны, и организациями, управляющими правами на коллективной основе, — с другой, что по существу исключало возможность заключения такого соглашения из-за противоречий в их интересах.В абз. 2 п. 1 комментируемой статьи предусмотрено, что перечень оборудования и материальных носителей, с изготовителей и импортеров которых взимаются средства для выплаты вознаграждения правообладателям, а также размер и порядок сбора таких средств утверждаются Правительством РФ.Постановлением Правительства РФ от 14 октября 2010 г. N 829 «О вознаграждении за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях» утверждены два Перечня оборудования и материальных носителей, используемых для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях с указанием размера средств, подлежащих уплате соответственно изготовителями и импортерами такого оборудования и материальных носителей, а также два Положения о сборе средств для выплаты вознаграждения за такое свободное воспроизведение в личных целях. Оба упомянутых Перечня содержат достаточно обширные списки аппаратуры, имеющей звукозаписывающие или видеозаписывающие устройства (например, ЭВМ, магнитофоны, телевизоры, телефоны, видеокамеры и т.п.), а также чистых (незаписанных) магнитных, оптических, полупроводниковых носителей, наименования которых приводятся со ссылками на коды таких изделий по Общероссийскому классификатору продукции (применительно к изготовителям) или на коды единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Таможенного союза (применительно к импортерам). Размер подлежащих уплате средств во всех случаях устанавливается в виде 1% от цены реализации единицы оборудования и материальных носителей.4. В соответствии со ст. 26 Закона об авторском праве сбор и последующее распределение вознаграждения между правообладателями должна была осуществлять организация, управляющая правами на коллективной основе, наделенная соответствующим полномочием на основе соглашения между такими организациями. Достижение указанного соглашения также оказалось практически неосуществимым.В п. 2 комментируемой статьи установлено, что сбор средств для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях осуществляется аккредитованной организацией по управлению правами на коллективной основе (см. ст. 1244 ГК). Постановлением Правительства РФ от 29 декабря 2007 г. N 992 было утверждено Положение о государственной аккредитации организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами . Согласно этому Положению аккредитацию проводит федеральный орган исполнительной власти, на который возложены функции по контролю и надзору в сфере авторского права и смежных прав. Эти функции осуществляет Федеральная служба по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия (Росохранкультура) . 31 января 2008 г. ею было утверждено Положение об аккредитационной комиссии , которая должна принимать решения о предоставлении государственной аккредитации.——————————— Собрание законодательства РФ. 2008. N 2. Ст. 114. Постановление Правительства РФ от 29 мая 2008 г. N 407 // Собрание законодательства РФ. 2008. N 22. Ст. 2584. Приказ Росохранкультуры от 23 октября 2008 г. N 92 // Российская газета. N 241. 25.11.2008.Аккредитованной организацией по управлению правами на коллективной основе на осуществление деятельности в сфере осуществления прав авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и аудиовизуальных произведений на получение вознаграждения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях является Общероссийская общественная организация «Российский союз правообладателей» (Приказ Федеральной службы по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия от 26 октября 2010 г. N 187 «Об объявлении решения о государственной аккредитации организации по управлению правами на коллективной основе на осуществление деятельности в сфере осуществления прав авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и аудиовизуальных произведений на получение вознаграждения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях»).В Положениях о сборе средств для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях, подлежащих уплате изготовителями либо импортерами оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения, предусмотрено, что уплата указанных средств производится на основе договора, заключаемого изготовителем или импортером с аккредитованной организацией.5. Согласно п. 3 комментируемой статьи порядок распределения и выплаты вознаграждения должен устанавливаться Правительством РФ. В законе закреплено только общее соотношение долей, в которых вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях распределяется между правообладателями: 40% — авторам; 30% — исполнителям; 30% — изготовителям фонограмм или аудиовизуальных произведений. Установлен также принцип, согласно которому вознаграждение между конкретными авторами, исполнителями, изготовителями фонограмм или аудиовизуальных произведений должно распределяться пропорционально фактическому использованию этих фонограмм или произведений. Хотя подсчитать, сколько раз было использовано то или иное произведение (фонограмма) в личных целях, невозможно, некие общие сведения относительно частоты их использования в принципе могут быть получены как из отчетов, предоставляемых пользователями организациям по управлению правами на коллективной основе, так и на основе статистических данных (п. 4 ст. 1243 ГК).Уже упоминавшееся Постановление Правительства РФ от 14 октября 2010 г. N 829 утвердило среди других документов Положение о распределении и выплате авторам, исполнителям и изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях. Положением предусмотрено, что распределение и выплата вознаграждения производятся в сроки, предусмотренные уставом аккредитованной организации, но не реже одного раза в год пропорционально фактическому использованию фонограмм и аудиовизуальных произведений (п. 4 и 7 Положения). При этом в расчет принимаются данные об их использовании при публичном исполнении и сообщении в эфир и по кабелю. Эти данные должны предоставляться аккредитованной организации другими организациями по управлению правами на коллективной основе, имеющими государственную аккредитацию в соответствующих сферах, на основании соглашений об обмене информацией . Кроме того, для тех же целей аккредитованная организация должна проводить на регулярной основе статистические исследования (п. 4 Положения).——————————— В настоящее время такими организациями являются Российское авторское общество (РАО) и Всероссийская организация интеллектуальной собственности (ВОИС).В отношении пропорций, в которых вознаграждение распределяется между авторами, исполнителями и изготовителями фонограмм или аудиовизуальных произведений, рассматриваемое Положение не содержит каких-либо принципиальных уточнений. Из той редакции, в которой оно действует, лишь более ясно видно, что соотношение, установленное в п. 3 комментируемой статьи, соблюдается применительно к распределению вознаграждения отдельно по фонограммам и по аудиовизуальным произведениям (см. п. 5 Положения). Вместе с тем остается непонятным, означает ли это, что вознаграждение должно распределяться в соответствующих долях между авторами, исполнителями и изготовителями по каждой фонограмме или аудиовизуальному произведению в отдельности либо каким-то иным образом (например, первоначально делиться на две части — вознаграждение за все фонограммы и вознаграждение за все аудиовизуальные произведения). Остался нерешенным вопрос о том, какие категории авторов и исполнителей получают вознаграждение за использование аудиовизуального произведения, а также не ясно, каким образом производится распределение вознаграждения между самими авторами и исполнителями.Вышеназванным Положением предусмотрена возможность выплаты вознаграждения как непосредственно самой аккредитованной организацией, так и заключившими с ней договоры другими организациями по управлению правами на коллективной основе (в том числе иностранными и международными обществами) или иными лицами, имеющими письменный договор с правообладателем о передаче полномочий по управлению исключительными правами (п. 6 и 8 Положения).6. Для воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях граждане обычно используют те оборудование и материальные носители, которые доступны рядовым потребителям и реализуются на внутреннем рынке. Этим объясняется, что в соответствии с п. 4 комментируемой статьи средства для выплаты вознаграждения не взимаются с изготовителей оборудования и материальных носителей, являющихся предметом экспорта (не реализуемых на внутреннем рынке), и с изготовителей и импортеров профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях. Под профессиональным оборудованием понимается «оборудование, которое в силу своих конструктивных особенностей и потребительских свойств не используется для удовлетворения личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности» (п. 2 Положения).7. Согласно п. 5 ст. 1229 ГК РФ право на вознаграждение, которое сохраняется за правообладателями в тех случаях, когда Кодекс допускает использование результатов интеллектуальной деятельности без их согласия, рассматривается как часть исключительного права, остающаяся у правообладателя в случаях, когда само исключительное право существенно ограничено Кодексом. В п. 10.2 совместного Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 29 от 26 марта 2009 г. разъяснено, что в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом РФ, право на вознаграждение «сохраняется у автора, исполнителя, изготовителя фонограммы и тогда, когда исключительное право ему не принадлежит, а равно у обладателя исключительного права, если оно существенно ограничено (например, ст. 1245, 1263, 1326 Кодекса)» .——————————— Российская газета. N 70. 22.04.2009.Таким образом, это правило распространяется на случай ограничения исключительного права, предусмотренный комментируемой статьей. Вместе с тем позиция совместного Пленума Высших Судов, изложенная выше, представляется несколько неточной и уже приводит к различным толкованиям. Хотя право на вознаграждение определенно нельзя рассматривать как правомочие в составе исключительного права (хотя бы потому, что оно носит не абсолютный, а относительный характер), оно все же составляет некую специфическую часть исключительного права, сохраняющуюся у правообладателя. Поэтому на него, как представляется, должен распространяться правовой режим, присущий исключительному праву. С этой точки зрения право на вознаграждение за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях должно быть отчуждаемым. Тот факт, что в п. 3 комментируемой статьи в качестве правообладателей названы только авторы, исполнители и изготовители фонограмм и аудиовизуальных произведений (т.е. первоначальные правообладатели), не означает, что право на вознаграждение не может перейти к производным правообладателям (например, от исполнителя к изготовителю фонограммы при заключении между ними договора об отчуждении исключительного права). Представляется лишь, что отчуждение права на вознаграждение возможно только вместе с исключительным правом в целом, оно не может быть отчуждено отдельно от него. В равной мере право на вознаграждение по комментируемой статье может быть передано по наследству.В настоящее время, поскольку этот вопрос не получил четкого решения в законе, целесообразно в каждом конкретном договоре об отчуждении исключительного права, при заключении которого может возникать вопрос о выплате вознаграждения по комментируемой статье, специально решать вопрос о том, переходит право на такое вознаграждение к приобретателю исключительного права либо остается у его прежнего обладателя. (