1. Экспертиза селекционного достижения начинается с проверки соблюдения критерия новизны (п. 3 ст. 1413 ГК).В отсутствие новизны сорта или породы их соответствие критериям отличимости, однородности и стабильности (п. 4 — 6 ст. 1413 ГК) не имеет правового значения; в выдаче патента на селекционное достижение должно быть отказано (п. 2 комментируемой статьи). Поэтому по новизне принимается отдельное решение (п. 2), о котором уведомляется заинтересованное лицо. При положительном решении испытания селекционного достижения продолжаются (ст. 1438 ГК), при отрицательном решение об отказе в выдаче патента принимается на основании одного лишь несоответствия критерию новизны.Опубликование промежуточного «положительного» решения о новизне заявленного сорта или породы ГК РФ не предусмотрено.2. Термин «экспертиза» в тексте комментируемой статьи не может трактоваться в том смысле, который устойчиво придается ему процессуальным законодательством Российской Федерации. В данном случае речь идет не об установлении какого-либо обстоятельства, для которого требуются специальные знания (как в случае экспертизы на новизну, например, изобретения), а об установлении факта, имеющего юридическое значение .——————————— Само слово «экспертиза» в контексте исследования новизны селекционного достижения появилось только в русском тексте Конвенции как перевод терминов «examination», «examen», «Priifung» (англ.: «исследование, испытание»; фр. также: «обсуждение, рассмотрение, разбирательство»; нем.: «контроль, проверка»). В тексте ГК РФ, в п. 1 ст. 1438, те же самые термины Конвенции уже переведены как «испытания». ( 3. Конвенция UPOV (ст. 12) императивно требует получить ответ на вопрос, отвечает ли селекционное достижение условиям охраноспособности «в соответствии со статьями 5 — 9″, а не со ст. 7 — 9. То есть новизна селекционного достижения, упомянутая в ст. 5 и прямо предусмотренная посвященной ей ст. 6 Конвенции, в ходе специальной экспертизы должна быть установлена «компетентным органом государства» в обязательном порядке. Поэтому буквальное толкование соответствующих положений ГК РФ , приводящее к выводу о том, что новизна селекционного достижения фактически должна презюмироваться, представляется не вполне верным.——————————— «Действует презумпция новизны селекционного достижения до тех пор, пока никто не оспорил факт такой новизны. Экспертиза на новизну проводится только при поступлении соответствующего ходатайства. Таким образом, она не является обязательным элементом рассмотрения заявки на выдачу патента на селекционное достижение» (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный): Часть четвертая / Э.П. Гаврилов, О.А. Городов, С.П. Гришаев и др. С. 566).Федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям должен принять решение о соответствии критерию новизны по имеющимся материалам (п. 2 комментируемой статьи). С одной стороны, перечень таких материалов ни в коем случае не может исчерпываться содержанием заявки (п. 2 ст. 1433 ГК). Именно здесь может потребоваться представление заявителем «уточняющих материалов» (п. 2 ст. 1435 ГК). В отсутствие таких уточнений право федерального органа принять решение «по имеющимся материалам» оказывается своеобразной санкцией, которая полностью соответствует идеологии процессуального законодательства (в частности, правовой норме п. 1 ст. 68 ГПК РФ), предоставляющей суду право обосновать свои выводы объяснениями стороны, если другая сторона удерживает и не предоставляет имеющиеся у нее доказательства по делу.С другой стороны, это же право оказывается и «встречной» санкцией. Когда федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям сам не располагает информацией, порочащей новизну заявляемого сорта или породы, он примет «по имеющимся материалам» положительное решение, если об оспаривании новизны не побеспокоятся лица, заинтересованные в таком оспаривании. Гражданский кодекс РФ назвал необходимое действие «ходатайством о проведении экспертизы», что представляется не вполне удачной формулировкой. Закон о селекционных достижениях говорил просто — «претензия в отношении новизны» (ст. 9), что подчеркивало наличие спора о факте по этому вопросу. Заявитель вправе представить «мотивированное возражение против ходатайства». Однако возражать против самого проведения экспертизы (о чем заявлено «ходатайство») бессмысленно; здесь имеются в виду возражения против приведенных в ходатайстве фактов и правовых аргументов по существу, т.е. именно возражения на претензию в отношении новизны.4. «…Возникает вопрос, кто должен оплачивать данную экспертизу: лицо, подавшее ходатайство, или федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям» . Поскольку, повторим, термин «экспертиза» в данном случае не несет процессуальной нагрузки, соответствующие положения процессуального законодательства о распределении обязанности оплачивать экспертизу здесь неприменимы, даже по аналогии. Исследование соответствия селекционного достижения критериям охраноспособности, т.е. в том числе и критерию новизны, является составной частью процесса рассмотрения заявки; за совершение всех подобных действий заявителем уплачивается патентная пошлина.——————————— Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. В 2 т. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ / Под ред. Т.Г. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова; Ин-т государства и права РАН. С. 553.5. Факт состоявшейся более года назад сделки с семенами сорта, который претендует на правовую охрану, в общем случае практически недоказуем. Однако нередки ситуации, когда более чем за один год до подачи заявки на получение патента заявитель рекламировал семена патентуемого сорта в том числе и в периодических печатных изданиях, рассчитанных на потребителя, путем рассылки прайс-листов или размещения соответствующей информации в информационных сетях общего пользования. Доказательства факта совершения таких действий, как правило, доступны для заинтересованного лица. Сорт, порода считаются новыми, если семена или племенной материал не «продавались» селекционером или с его согласия и не «передавались» иным образом (п. 3 ст. 1413 ГК). Действительно, соответствующее положение Конвенции UPOV должно было бы быть буквально переведено следующим образом: «не были проданы» (has… been sold, a etevendu, verkauft; п. 1 ст. 6 Конвенции). Однако ГК РФ, следуя Закону о селекционных достижениях (подп. «а» п. 2 ст. 4), сознательно использует здесь глагольные формы несовершенного вида; и на основании этой формулировки сформировалась устойчивая правоприменительная практика, учитывающая российские правовые реалии и деловую практику .——————————— См., например: Протокол заседания коллегии Апелляционной комиссии ФГУ «Государственная комиссия Российской Федерации по испытанию и охране селекционных достижений» от 23 июня 2005 г. N 7.Таким образом, для утраты новизны селекционного достижения достаточно установить не «факт продажи» как заключения договора, требующего каких-либо действий, в том числе от покупателей, а факт нахождения в продаже, т.е. совершения необходимых действий селекционером или его правопреемником, в частности, путем размещения в средствах массовой информации публичной оферты договора розничной купли-продажи семян или племенного материала (ст. 494 ГК). (