1. Неустойка является одним из наиболее распространенных способов обеспечения исполнения обязательств как в отношениях между юридическими лицами, так и в отношениях, складывающихся между юридическими лицами и гражданами. В правовых связях между гражданами неустойка встречается сравнительно редко.2. Понятие неустойки не столь элементарно, как это кажется при ознакомлении с текстом закона, а также с соответствующей юридической литературой.Чрезвычайно широко распространена точка зрения, согласно которой неустойка есть одновременно и способ обеспечения обязательств, и мера гражданско-правовой ответственности. Между тем представляется необходимым различать неустойку как способ обеспечения исполнения обязательства и взыскание неустойки как меру ответственности. Наличие неустойки в законе или договоре стимулирует должника к исполнению своих обязанностей под страхом того, что в случае нарушения обязательства произойдет взыскание неустойки, т.е. наступит ответственность. Характерно, что некогда под неустойкой понималось принятие на себя должником обязанности уплатить определенную сумму в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства . Ныне в большинстве случаев в литературе (и в законе) под неустойкой разумеется денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.——————————— См.: Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М.: Юристъ, 1994. С. 336; Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. По испр. и доп. 8-му изд., 1902. М.: Статут, 1997. Ч. 1. С. 185 — 186 (серия «Классика российской цивилистики»); Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 293.Сторонами обязательства по уплате неустойки являются кредитор и должник по основному обязательству. И только они. Другое дело, что, предположим, в договоре поручительства может предусматриваться обязанность поручителя уплатить неустойку в случае несвоевременного исполнения им требования кредитора или за другое нарушение. Но в этом случае поручитель несет ответственность (уплачивает неустойку) за свое нарушение, за неисполнение или ненадлежащее исполнение собственного обязательства (а не за нарушение основного обязательства должником).3. По основаниям возникновения неустойка подразделяется на законную (нормативную) и договорную (добровольную).Ранее под законной понималась неустойка, установленная как законом, так и иным правовым актом, содержащим нормы гражданского права. В настоящее время Гражданский кодекс к законной неустойке относит только неустойку, предусмотренную в федеральном законе (см. также комментарий к ст. 332 ГК).Договорной является неустойка, устанавливаемая соглашением сторон (основание возникновения неустойки — договор, поэтому она и именуется договорной).Иногда выделяют также так называемую смешанную неустойку (см. п. 2 комментария к ст. 332 ГК).Соглашение о договорной и так называемой смешанной неустойке непременно, во-первых, должно предусматривать (существенными условиями соглашения должны быть) условия о том, в обеспечение какого обязательства она (неустойка) устанавливается, ибо невозможно обеспечивать неизвестно что; во-вторых, должен быть указан размер неустойки (ведь неустойка есть определенная сумма) или механизм определения размера неустойки (см. п. 4 настоящего комментария).В соглашении могут содержаться указания о соотношении неустойки с убытками (см. п. 5 настоящего комментария), порядке и сроках ее выплаты и т.д.4. Неустойка есть определенная денежная сумма. Степень определенности может быть различной. Так, законом или договором неустойка может быть установлена в твердой денежной сумме. Может быть предусмотрена уплата в качестве неустойки денежной суммы, определяемой в процентном отношении от суммы, которая своевременно не была уплачена кредитору, и т.п. Некоторое распространение получило определение неустойки с использованием установленного законом минимального размера оплаты труда (в процентном отношении от указанного минимального размера, в размере, кратном минимальному размеру оплаты труда, и т.п.).Иногда неустойка определяется с использованием ставки рефинансирования, устанавливаемой Центральным банком РФ. Так, в соответствии с ч. 14 ст. 155 ЖК РФ лица, несвоевременно и (или) не полностью внесшие плату за жилое помещение и коммунальные услуги, обязаны уплатить неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования, действующей на момент оплаты, от не выплаченных в срок сумм за каждый день просрочки начиная со следующего дня после наступления установленного срока оплаты по день фактической выплаты включительно. ( В зависимости от методов исчисления неустойки принято различать: 1) собственно неустойку (неустойку в узком смысле); 2) штраф; 3) пеню.Пеня представляет собой определенную денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору за каждый день (или иной период) просрочки (в приведенном примере речь идет о пене). По общему правилу пеня определяется в процентном отношении к сумме просроченного платежа. Иногда встречается установление пени в твердой денежной сумме за каждый день (или иной период) просрочки. Поскольку чем больший период составит просрочка и чем большую сумму в виде пени обязан будет уплатить должник кредитору, тем более он заинтересован в своевременном исполнении обязательства или по крайней мере в сокращении периода просрочки.Таким образом, различия между пеней, с одной стороны, и штрафом, а также собственно неустойкой, с другой стороны, можно видеть достаточно отчетливо в связи с тем, что метод исчисления пени достаточно специфичен. Между штрафом и собственно неустойкой различий практически нет — одно и то же понятие обозначается различными терминами. Штраф и собственно неустойка определяются либо в процентном отношении от какой-либо суммы, либо в твердой денежной сумме. Использование различной терминологии в этом случае обусловлено прежде всего соображениями, не имеющими правового значения: обычно штрафом именуют неустойку, устанавливаемую за действие (бездействие), которое представляется наиболее серьезным нарушением того или иного обязательства, и при этом размер штрафа обычно выше размера неустойки, устанавливаемой за другие нарушения того же обязательства.5. В зависимости от того, как неустойка соотносится с убытками, принято подразделять неустойку на зачетную, штрафную, исключительную, альтернативную.По общему правилу если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (абз. 1 п. 1 ст. 394 ГК). Такая неустойка именуется зачетной. Например, за недопоставку товара поставщик уплатил неустойку в размере 1 тыс. руб. В результате ненадлежащего исполнения обязательства, выразившегося в недопоставке, покупатель понес убытки в размере 10 тыс. руб. Убытки в этом случае взыскиваются в части, не покрытой неустойкой (10 — 1), т.е. в размере 9 тыс. руб.Если ни закон, ни договор не указывают, как соотносятся убытки и неустойка, то неустойка зачетная.Законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда:1) допускается взыскание только неустойки, но не убытков (исключительная неустойка);2) убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка);3) по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка).6. Взыскание неустойки есть мера гражданско-правовой ответственности. Она применяется при нарушении обязательства должником — неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должником.По общему правилу гражданско-правовая ответственность наступает при одновременном наличии следующих условий:а) противоправность поведения должника;б) наличие отрицательных последствий в имущественной сфере кредитора (убытков);в) причинная связь между противоправным поведением должника и отрицательными имущественными последствиями (убытками);г) вина должника.Взыскание неустойки производится, если должник действует (бездействует) противоправно. Противоправность выражается в том, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником нарушает субъективное право кредитора (обязательства должны исполняться надлежащим образом (ст. 309 ГК)). Кроме того, по общему правилу должник обязан выплатить неустойку, если он виновен в нарушении обязательства. В некоторых случаях возможно взыскание неустойки и при отсутствии вины должника. Так, в силу п. 3 ст. 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.В комментируемой статье прямо указано, что кредитор не обязан доказывать наличие убытков (см. также комментарий к ст. 333 ГК). Их может и не быть. Соответственно не требуется также и установления причинной связи между противоправным поведением должника и возникновением убытков у кредитора.Таким образом, обычно взыскание неустойки производится при наличии двух условий:1) нарушение обязательства в результате противоправных действий (бездействия) должника;2) наличие вины должника в нарушении обязательства.Если в том или ином случае ответственность наступает независимо от вины, то для взыскания неустойки достаточно лишь противоправного действия (бездействия) должника. Если должник не исполняет обязательство или исполняет его ненадлежащим образом, но его действия правомерны, то взыскание неустойки не производится. Так, в соответствии с п. 2 ст. 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.В этом случае не может быть взыскана неустойка со стороны, которая приостановила исполнение обязательства либо отказалась от исполнения обязательства (более того, она (эта сторона) может привлечь к ответственности другую сторону).7. Неустойка может быть выплачена должником в добровольном порядке. Если этого не происходит (должник отказывается, полагая, что не допустил правонарушения, ссылается на отсутствие денежных средств и т.д.), то взыскание неустойки производится в судебном порядке.8. Взыскание неустойки как мера ответственности выполняет компенсационную и штрафную функции.Взыскание любой неустойки, кроме штрафной, представляет собой компенсационную функцию. При уплате зачетной неустойки убытки взыскиваются в части, не покрытой взысканием неустойки, т.е. взыскание неустойки компенсирует часть убытков. Если взыскивается альтернативная неустойка, то убытки взысканию не подлежат (они полностью либо в части компенсируются взысканной неустойкой). В случае, когда установлена исключительная неустойка, убытки не взыскиваются вовсе, так как они полностью или частично компенсируются взысканием неустойки.В то же время взыскание неустойки есть санкция, наказание, негативная реакция на правонарушение; она должна взыскиваться независимо от размера убытков и даже при их отсутствии. В этом проявляется штрафная направленность взыскания неустойки (в последние годы о штрафном характере взыскания неустойки в литературе говорится все реже. Напротив, суть неустойки нередко раскрывается путем указания на ее компенсационную функцию).9. Судебная практика исходит из того, что недопустимо одновременное взыскание неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами (по правилам ст. 395 ГК). Первоначально такая позиция сформировалась при рассмотрении конкретных дел. При этом в качестве обоснования такой позиции делалась отсылка к ст. 394 ГК РФ, либо указывалось, что взыскание процентов и неустойки одновременно «противоречит законодательству» («смыслу гражданского законодательства»), либо отмечалось, что «исходя из общих положений Гражданского кодекса за одно и то же нарушение не может быть две меры ответственности, если законом и договором не установлено иное» . Общее правило на этот счет включено в Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами» (п. 6). Кредитор вправе предъявить требование о применении одной из этих мер, не доказывая факта и размера убытков, понесенных им при неисполнении денежного обязательства, если иное прямо не предусмотрено договором.——————————— См., например: Постановления Президиума ВАС РФ от 10 февраля 1998 г. N 5286/97 и N 5447/97; 3 марта 1998 г. N 6424/97; 17 марта 1998 г. N 5912/97; 24 марта 1998 г. N 5245/97; 2 июня 1998 г. N 6280/97; 28 июля 1998 г. N 2746/98 и N 3533/98; 4 августа 1998 г. N 7595/97; 10 ноября 1998 г. N 4747/98; 1 декабря 1998 г. N 2117/98; 2 февраля 1999 г. N 6574/98; 16 марта 1999 г. N 7095/97; 18 мая 1999 г. N 930/99; 21 сентября 1999 г. N 4896/98; 19 июня 2001 г. N 6243/98.Следует иметь в виду, что иногда в законе говорится о процентах «в связке» со ст. 395 ГК РФ, но подразумевается неустойка. Так в ст. 856 ГК РФ предусматривается, что в случаях несвоевременного зачисления на счет поступивших клиенту денежных средств либо их необоснованного списания банком со счета, а также невыполнения указаний клиента о перечислении денежных средств со счета либо об их выдаче со счета банк обязан уплатить на эту сумму проценты в порядке и в размере, которые предусмотрены ст. 395 ГК РФ.В силу п. 1 ст. 811 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором займа, в случаях, когда заемщик не возвращает в срок сумму займа, на эту сумму подлежат уплате проценты в размере, предусмотренном п. 1 ст. 395 ГК РФ. В этих и подобных им случаях о процентах говорится как о неустойке. Отсылка к ст. 395 ГК РФ указывает лишь на механизм определения размера неустойки. Во всех таких случаях правила, относящиеся к законной неустойке, распространяются на взыскание процентов.10. Неустойкой могут обеспечиваться любые обязательства, но прежде всего, конечно, договорные (купли-продажи, аренды, подряда и т.д.). Возможно обеспечение неустойкой и деликтного обязательства, если причинитель вреда (должник) обязывается в счет возмещения причиненного им вреда уплатить потерпевшему (кредитору) определенную сумму и соглашением установлено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения этой обязанности должник должен будет дополнительно выплатить еще некую сумму (неустойку).11. В юридической литературе активно обсуждается вопрос о возможности обеспечения обязательств так называемой товарной неустойкой. Суть этого способа в том, что должник обязывается в случае нарушения им обязательства передать кредитору не денежную сумму, но какую-либо другую вещь . Название «товарная неустойка», конечно, условное. Поскольку законом (комментируемой статьей) неустойка императивно определена как денежная сумма, то правила о неустойке, содержащиеся в ст. ст. 330 — 333 ГК РФ, могут применяться к товарной неустойке только по аналогии (ст. 6 ГК).——————————— Законодательство отдельных стран прямо указывает на возможность определения неустойки иначе, чем уплата денежной суммы (см., например, § 342 Германского гражданского уложения (Германское право / Пер. с нем. М., 1996. Ч. 1: Гражданское уложение. С. 77. (Серия «Современное зарубежное и международное частное право»)).В обычном гражданском праве, писал С.В. Пахман, неустойка могла «заключаться и в какой-либо иной невыгоде для лица, не исполнившего договор, и даже, по-видимому, в таком действии противной стороны по отношению к неисправному контрагенту, которое не имеет никакого юридического значения». Далее он привел пример, когда за несвоевременный платеж «поставлена странная неустойка — отрезание хвоста у лошади неисправного должника» (Пахман С.В. Обычное гражданское право в России. Юридические очерки. СПб., 1877. Т. 1. С. 81).Учитывая, что перечень способов обеспечения обязательств не носит закрытый характер (см. ст. 329 ГК и комментарий к ней), а также то обстоятельство, что соглашение о товарной неустойке не противоречит законодательству, представляется допустимым использование такого способа обеспечения.Соглашение о так называемой товарной неустойке по правовой природе ближе всего к соглашению об отступном (ст. 409 ГК), если стороны договорились о том, что передача вещи прекращает обязательство. Достижение соглашения об отступном еще до нарушения обязательства не противоречит закону. В одних случаях по соглашению сторон обязательство прекращается предоставлением взамен исполнения отступного (в том числе до наступления срока исполнения обязательства). В других случаях договором может быть предусмотрена обязанность должника исполнить обязательство в натуре и установлено его право прекратить данную обязанность путем передачи отступного. В последнем случае обязательство является факультативным.По-видимому, не противоречит закону также условие договора, предусматривающее, что передача кредитору имущества в качестве товарной неустойки не освобождает должника от исполнения обязательства в натуре. (