1. Досудебное соглашение о сотрудничестве - это соглашение между сторонами обвинения и защиты, в котором указанные стороны согласовывают условия ответственности подозреваемого или обвиняемого в зависимости от его действий после возбуждения уголовного дела или предъявления обвинения (п. 61 ст. 5 УПК). Сущность такого соглашения состоит в том, что подозреваемый или обвиняемый берет на себя обязательства оказать содействие следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления, в обмен на снижение наказания в соответствии с ч. ч. 2 и 4 ст. 62 УК РФ.Основанием для заключения досудебного соглашения является обращенное к прокурору соответствующее ходатайство подозреваемого или обвиняемого, а условиями: а) наличие подозрения или обвинения по делу, по которому производится предварительное следствие; б) добровольность заявления ходатайства после консультаций с защитником; в) потребность органов уголовного преследования в получении содействия со стороны подозреваемого или обвиняемого.2. Необходимо отметить противоречие между содержанием норм главы 40.1 и понятием досудебного соглашения о сотрудничестве, данного в основных положениях Кодекса (п. 61 ст. 5), согласно которому это соглашение между сторонами обвинения и защиты, в котором указанные стороны согласовывают условия ответственности подозреваемого или обвиняемого в зависимости от его действий после возбуждения уголовного дела или предъявления обвинения. Между тем к стороне обвинения закон относит не только прокурора, следователя, руководителя следственного органа и т.д., но также и потерпевшего, его законного представителя и представителя, гражданского истца и его представителя (п. 47 ст. 5). Сторона защиты - это не только обвиняемый и его защитник, но также и гражданский ответчик, его законный представитель и представитель и т.д. (п. 46 ст. 5). Тем не менее ч. 3 ст. 317.3 сама по себе не требует, чтобы досудебное соглашение о сотрудничестве подписывалось не всеми участниками процесса со стороны обвинения и защиты, а упоминает о его подписании лишь прокурором, подозреваемым или обвиняемым и его защитником. Что это, пробел в регулировании гл. 40.1 УПК или действительная позиция права? Посмотрим, насколько принципы равенства сторон (ч. 4 ст. 15), в том числе потерпевшего, а также справедливости гарантированы той процедурой, которая предусмотрена данной главой. Законный материально-правовой интерес потерпевшего обычно состоит в назначении виновному справедливого наказания и полном возмещении вреда, причиненного преступлением. В свою очередь, справедливость назначаемого наказания зависит от его соответствия характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам дела и личности виновного (ч. 1 ст. 6 УК). Явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления, - т.е. все то, что составляет предмет сотрудничества обвиняемого с государственными органами предварительного следствия, рассматривается как смягчающие наказание обстоятельства (п. "и" ч. 1 ст. 61, ч. 2 ст. 62 УК). Можно было бы предположить, что названные действия свидетельствуют о реальном (моральном) раскаянии обвиняемого и, как результат, ведут к действительному снижению степени его общественной опасности вплоть до полной ее утраты. Однако обращает на себя внимание то обстоятельство, что закон вовсе не требует от обвиняемого, с которым заключается сделка о сотрудничестве, обязательного признания себя виновным, раскаяния и т.д., а удовлетворяется лишь его готовностью сотрудничать. Поэтому другое, более реалистичное объяснение, по-видимому, состоит в том, что государство в обмен на оказанное содействие просто прощает виновного (проявляет к нему снисхождение) - частично или полностью, - что и служит основанием либо для существенного уменьшения наказания (от половины до двух третей санкции, максимальной для соответствующей статьи УК), либо для вынесения приговора с освобождением осужденного от отбывания наказания (ч. 5 ст. 317.7 УПК, ст. 80.1 УК).Однако при этом нельзя не учитывать, что среди целей (назначения) уголовного судопроизводства закон называет в первую очередь защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений (ч. 1 ст. 6 УПК). Данное положение отнюдь не случайно - оно вытекает из приоритета прав человека над интересами государства, провозглашенного Конституцией РФ. В Российской Федерации как правовом государстве человек, его права и свободы являются высшей ценностью, а признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанностью государства; права и свободы человека и гражданина в Российской Федерации признаются и гарантируются согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией РФ, они определяют смысл, содержание и применение законов и обеспечиваются правосудием (статьи 1, 2, 17 и 18). Согласно ст. 52 Конституции РФ права потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью охраняются законом; государство обеспечивает потерпевшим доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба. Данное право относится к числу неотчуждаемых конституционных прав человека и гражданина, а в Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина (ст. ст. 17, 55 Конституции РФ), в том числе, очевидно, и права потерпевших. При этом понятие доступа к правосудию не формально, что означает для потерпевшего не просто право присутствовать при осуществлении судебных процедур, но возможность заявлять и отстаивать свою позицию и защищать собственные права и интересы на основе полного равенства и с наибольшей эффективностью как в суде, так и в ходе досудебной подготовки дела. Следовательно, та мера общественной опасности преступления, которая "приходится на долю потерпевшего", не может быть погашена лишь за счет прощения виновного (полного или частичного) государством, без участия в сделке о сотрудничестве потерпевшего, который имел бы реальную возможность выдвинуть свои условия для примирения или по крайней мере для снижения виновному наказания. Иначе говоря, с учетом названных правоположений, государство неполномочно простить виновного не только "за себя", но и "за потерпевшего", без привлечения последнего к обсуждению условий сделки о сотрудничестве и заключая ее за его спиной. Иное означало бы существенное ограничение права потерпевшего на доступ к правосудию.Конституционный Суд РФ указывал, что из предписаний Конституции РФ и корреспондирующих с ними положений Всеобщей декларации прав человека (ст. ст. 7, 8 и 10), а также Международного пакта о гражданских и политических правах (ст. 14) и Конвенции о защите прав человека и основных свобод (ст. 6, а также ст. 3 и п. 2 ст. 4 Протокола N 7 к Конвенции в редакции Протокола N 11), которые в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ являются составной частью правовой системы России, следует, что правосудие по своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости и гарантирует эффективное восстановление в правах. Уголовно-процессуальный закон должен гарантировать эффективную защиту конституционных ценностей, прежде всего прав и свобод человека и гражданина, исходя из принципов справедливости, соразмерности и правовой безопасности <1>. Реализация общеправовых принципов справедливости и юридического равенства при осуществлении судебной защиты в уголовном судопроизводстве, как это следует из ч. 1 ст. 17, ч. ч. 1 и 2 ст. 19, ст. ст. 46, 49, 50, 52 и ч. 3 ст. 123 Конституции РФ, предполагает предоставление сторонам - как стороне обвинения, так и стороне защиты - равных процессуальных возможностей по отстаиванию своих прав и законных интересов. В судебном разбирательстве сторону обвинения, согласно п. 47 ст. 5 УПК, помимо прокурора, представляет, в частности, потерпевший, который имеет в уголовном судопроизводстве свои собственные интересы. Необходимой гарантией судебной защиты и справедливого разбирательства дела является равно предоставляемая сторонам реальная возможность довести до сведения суда свою позицию относительно всех аспектов дела, поскольку только при этом условии в судебном заседании реализуется право на судебную защиту, которая, по смыслу ч. ч. 1 и 2 ст. 46 Конституции РФ и ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, должна быть справедливой, полной и эффективной. Данная правовая позиция в полной мере относится к обеспечению права на судебную защиту потерпевших от преступлений. Такой подход отвечает и положениям Декларации основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотребления властью (утверждена Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 29.11.1985 N 40/34), предусматривающей, что жертвам преступлений должна обеспечиваться возможность "изложения и рассмотрения мнений и пожеланий на соответствующих этапах судебного разбирательства в тех случаях, когда затрагиваются их личные интересы, без ущерба для обвиняемых и согласно соответствующей национальной системе уголовного правосудия", и предоставляться "надлежащая помощь на протяжении всего судебного разбирательства" (подпункты "b", "c" пункта 6). Эти требования соответствуют и Рекомендации Комитета министров Совета Европы N R(85)11 "О положении потерпевшего в рамках уголовного права и процесса", в которой подчеркивается необходимость в большей степени учитывать запросы потерпевшего на всех стадиях уголовного процесса в соответствии с принципом предоставления ему права просить о пересмотре компетентным органом решения о непреследовании или права возбуждать частное разбирательство (преамбула, пункт 7 раздела I.A) <2>.-------------------------------- <1> См.: Постановление КС РФ от 11.05.2005 N 5-П по делу о проверке конституционности статьи 405 УПК РФ в связи с запросом Курганского областного суда, жалобами Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации и др. // Российская газета. 20.05.2005. N 106.<2> См.: Там же.Вместе с тем Конституционный Суд РФ в Постановлении от 24.04.2003 N 7-П указал, что обязанность государства обеспечивать восстановление прав потерпевшего от преступления не предполагает наделение потерпевшего правом предопределять необходимость осуществления уголовного преследования в отношении того или иного лица, а также пределы возлагаемой на это лицо уголовной ответственности. Такое право в силу публичного характера уголовно-правовых отношений может принадлежать только государству в лице его законодательных и правоприменительных органов. Из данной правовой позиции следует, что государство вправе устанавливать основания для назначения виновному в совершении преступления лицу более мягкого наказания, в случаях его добровольного сотрудничества с органами публичного уголовного преследования после возбуждения уголовного дела или предъявления обвинения, в целях содействия следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления.Из вышеуказанных правовых позиций Конституционного Суда РФ следует, что участие потерпевшего или гражданского истца в процедуре заключения досудебного соглашения о сотрудничестве не является обязательным и от их волеизъявления не зависит сама возможность использования данного соглашения по уголовному делу и назначения более мягкого уголовного наказания. Однако потерпевший не может быть лишен своего конституционного права на судебную защиту и восстановление в нарушенных правах и интересах - ни объем, ни степень гарантированности потерпевшим указанных прав не могут зависеть от того, было ли государством реализовано его правомочие по осуществлению уголовного преследования в полном объеме или же оно смягчило уголовную ответственность, предусмотрев назначение более мягкого наказания при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве. (Определение Конституционного Суда РФ от 02.11.2011 N 1481-О-О по жалобе граждан В.С. Ковальчука и Т.Н. Ковальчук на нарушение их конституционных прав частью второй статьи 317.6 УПК РФ.) О праве потерпевшего возражать против рассмотрения в особом порядке уголовного дела, по которому заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, см. ком. к ст. 317.7.3. Анализ норм УПК и УК показывает, что применение института соглашения о сотрудничестве при том правовом регулировании, которое дано ФЗ от 29.06.2009 N 141-ФЗ, может встретиться с серьезными юридическими трудностями, если вообще будет возможно без внесения изменений в Закон. Дело в том, что в соответствии с ч. 5 ст. 317.7 УПК судья постановляет обвинительный приговор и с учетом положений ч. ч. 2 и 4 ст. 62 УК. При этом в ч. 2 ст. 62 УК предусматривается, что в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктом "и" ч. 1 ст. 61 УК, срок или размер наказания не могут превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, лишь при условии отсутствия отягчающих обстоятельств. Однако согласно ст. 63 УК к числу отягчающих обстоятельств относятся, например, и такие, как: наступление тяжких последствий в результате совершения преступления (п. "б"); совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (п. "в"); особо активная роль в совершении преступления (п. "г"); совершение преступления по мотивам политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной ненависти или вражды либо по мотивам ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы (п. "е"); совершение преступления из мести за правомерные действия других лиц, а также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение (п. "е.1"); совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга (п. "ж"); совершение преступления с использованием оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их устройств, специально изготовленных технических средств, ядовитых и радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов, а также с применением физического или психического принуждения (п. "к") и др. Принимая во внимание концептуальную направленность института соглашения о сотрудничестве на противодействие организованным формам преступности, на раскрытие и расследования заказных убийств, бандитизма, наркопреступлений, коррупционных проявлений <1>, названные отягчающие обстоятельства типичны и встречаются практически по всем делам, в которых предполагается применять данную новацию. Таким образом, наличие в ч. 2 ст. 62 УК такого условия для заключения соглашения и назначения сокращенного наказания, как отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, практически блокирует применение норм гл. 40.1 УПК в том, что касается наибольшего количества преступлений, а именно тех, за которые уголовным законом не предусмотрены пожизненное лишение свободы или смертная казнь.-------------------------------- <1> См.: Пояснительная записка Комитета Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству к проекту ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" (о введении особого порядка вынесения судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве).При этом наблюдается парадокс, который состоит в том, что если за преступление предусмотрены пожизненное лишение свободы или смертная казнь, то для заключения соглашения о сотрудничестве и, соответственно, неприменения этих видов наказания действующим законом уже не установлено такое условие, как отсутствие отягчающих обстоятельств (ч. 4 ст. 62 УК). Более того, для лиц, совершивших эти особо тяжкие преступления, формально не исключается и возможность полного освобождения от отбывания наказания (ч. 5 ст. 317.7 УПК, ст. 80.1 УК). Подобное положение не согласуется с требованиями справедливости, правовой соразмерности и определенности.По нашему мнению, в ч. 4 ст. 62 УК следует срочно внести изменение по аналогии с ч. 4 ст. 65 УК, указав, что, в случаях вынесения приговора с учетом исполненного обвиняемым соглашения о сотрудничестве, отягчающие наказание обстоятельства судом не учитываются либо по крайней мере могут не учитываться.4. По смыслу норм гл. 40.1 заключение досудебного соглашения о сотрудничестве допускается только на предварительном следствии и невозможно при проведении расследования в форме дознания.5. Основания для отказа следователем в удовлетворении ходатайства в законе не указаны. При этом такой отказ, в отличие от решения об удовлетворении ходатайства, не требует его предварительного согласования следователем с руководителем СО. Однако представляется, что дискреционное усмотрение следственных органов в случае отказа в удовлетворении данного ходатайства не может определяться одними лишь их представлениями о целесообразности или нецелесообразности заключения такого соглашения. В силу публичного характера правового регулирования соглашения о сотрудничестве обещание со стороны подозреваемого или обвиняемого оказать содействие следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления, может быть отвергнуто, на наш взгляд, лишь по мотивам его очевидной ложности или недостоверности либо ввиду явной запоздалости, когда преступление уже полностью раскрыто, все соучастники выявлены, полностью изобличены и т.д. Другими словами, заключение соглашения о сотрудничестве, в отсутствие сведений о наличии указанных выше препятствий, следует, на наш взгляд, рассматривать как право обвиняемого (подозреваемого) и, соответственно, обязанность следователя и прокурора, усмотрение которых носит, таким образом, не свободный, а дискреционный характер.6. При применении института досудебного соглашения о сотрудничестве может возникнуть вопрос о его соотношении с институтом прекращения уголовного преследования ввиду деятельного раскаяния подозреваемого или обвиняемого (которое может быть ограничено лишь собственным преступлением и совсем не обязательно предполагает содействие в раскрытии других преступлений). Так, в ч. 2 ст. 28 УПК установлено, что прекращение уголовного преследования лица по уголовным делам о тяжких или особо тяжких преступлениях при наличии деятельного раскаяния лица осуществляется в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК. Однако прекращение уголовного преследования в отношении подозреваемых или обвиняемых согласно условиям, названным в примечаниях к указанным статьям, является безусловной обязанностью органов предварительного расследования и суда, причем это может иметь место независимо от фактического (морального) раскаяния лица или его содействия раскрытию и расследованию преступления, изобличению других соучастников, розыску похищенного имущества и т.д. Так, например, лицо, добровольно или по требованию властей освободившее заложника, освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не содержится иного состава преступления (прим. к ст. 206 УК). В то же время, при совершении действий в порядке выполнения соглашения о сотрудничестве (которые, как правило, в большей степени указывают именно на фактическое раскаяние) обвиняемый обычно может рассчитывать лишь на уменьшение наказания. Представляется, что наличии оснований, подразумеваемых в ст. 28 УПК и названных в примечаниях к соответствующим статьям УК, соглашение о сотрудничестве заключаться не должно, а принимается решение о прекращении уголовного преследования.7. Согласно ч. 4 ком. статьи постановление следователя об отказе в удовлетворении ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве может быть обжаловано подозреваемым или обвиняемым, его защитником руководителю следственного органа. Это, однако, не может отменить право подозреваемого или обвиняемого и его защитника на обжалование решения следователя в суд в порядке ст. 125 УПК, согласно которой все решения и действия (бездействие) следователя, руководителя следственного органа и прокурора, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию, могут быть обжалованы в районный суд по месту производства предварительного расследования. Конституционные права, которые могут считаться здесь объектом нарушения, - это право каждого на то, чтобы свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом, в том числе и таким способом, как реализация заключенного соглашения о сотрудничестве; право на государственную защиту прав и свобод и право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ч. 4 ст. 29, ст. 45 Конституции РФ). Конституционный Суд РФ в Постановлении от 23.03.1999 N 5-П признал необходимым обеспечивать заинтересованным лицам еще в ходе предварительного расследования по уголовному делу возможность обратиться в суд с жалобой на действия и решения дознавателя, следователя или прокурора, если они не только затрагивают собственно уголовно-процессуальные отношения, но и порождают последствия, выходящие за их рамки, существенно ограничивая при этом конституционные права и свободы личности. Конституционный Суд при этом исходил из того, что отложение проверки законности и обоснованности таких действий и решений до завершения предварительного расследования по уголовному делу и до его направления в суд с обвинительным заключением - с тем, чтобы такая проверка была осуществлена в ходе судебного разбирательства по делу, - может причинить правам и свободам граждан ущерб, восполнение которого в дальнейшем окажется невозможным <1>. Учитывая, что соглашение о сотрудничестве является досудебным и может быть заключено лишь до объявления об окончании предварительного следствия (ч. 2 ком. статьи), восполнение вреда интересам обвиняемого, причиненного неправомерным отказом в заключении такого соглашения, когда дело уже находится в суде, было бы невозможно.-------------------------------- <1> См.: Собрание законодательства РФ. 05.04.1999. N 14. Ст. 1749.