1. Сущность залога заключается в том, что обвиняемый (подозреваемый) берет на себя обязательство надлежащего поведения под угрозой конфискации заложенного имущества.Конфискация - это безвозмездное изъятие имущества у собственника по решению суда в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения в случаях, предусмотренных законом. Обращение предмета залога в доход государства есть санкция за процессуальное нарушение - несоблюдение подозреваемым или обвиняемым обязанностей по явке в суд или в орган предварительного расследования и т.д., т.е. конфискация.Залог считается наиболее строгой психологически-принудительной мерой пресечения, поэтому избирается только по решению суда (ч. 2 ком. статьи и п. 1 ч. 2 ст. 29). Угроза утраты имущества - реальная гарантия явки обвиняемого. Поэтому именно залог нередко рассматривается как ближайшая альтернатива заключению под стражу (ст. 9 Международного пакта о гражданских и политических правах, ст. 5 Римской конвенции). Обращение к нормам международного права показывает, что для каждого обвиняемого или подозреваемого национальным законодательством должно быть предусмотрено право на освобождение под залог или избрание иной достаточной меры пресечения или контроля, гарантирующей его явку на суд, не связанной с заключением под стражу, за исключением тех ситуаций, когда закон устанавливает конкретный перечень случаев, в которых может применяться заключение под стражу, и суд на основании этого перечня приходит к выводу о наличии существенных и достаточных причин для ареста подозреваемого или обвиняемого (п. 3 ст. 9 Международного пакта о политических и гражданских правах и др.). Более подробно об этом см. ком. к ст. 108. 2. Залог обеспечивает все цели меры пресечения (надлежащее поведение обвиняемого и подозреваемого), в том числе, как следует из содержания ст. 97, и пресечение их попыток воспрепятствовать производству по делу.3. Правовая природа залога в уголовном процессе существенно отличается от одноименного института в праве гражданском. Согласно ст. ст. 124, 125 ГК Российская Федерация, субъекты РФ, от имени которых могут выступать органы государственной власти в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов, участвуют в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, только на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами. Однако в силу публичного характера уголовно-процессуальных отношений суд при применении мер пресечения, в том числе и залога, не находится в равном положении с подозреваемым и обвиняемым. Поэтому уголовно-процессуальный залог имеет существенные особенности по сравнению с гражданско-правовым залогом, а цивилистические правила, регулирующие применение залога, могут применяться к уголовно-процессуальному залогу только в тех случаях, когда они не противоречат нормам УПК и природе публичных правоотношений, складывающихся при применении залога как меры пресечения <1>. Таким образом, имеет место комплексное правовое регулирование нормами уголовно-процессуального и гражданского права института залога как меры пресечения в уголовном процессе с приоритетом норм УПК. Вместе с тем необходимо учитывать, что применение этой меры пресечения обусловлено согласием подозреваемого или обвиняемого и залогодателя (если последний не совпадает в одном лице с первыми). То есть применение залога, так же как и ряда других психологически-принудительных мер пресечения (подписки о невыезде, личного поручительства и др.), отчасти является проявлением в целом нетипичного для уголовного процесса диспозитивного метода правового регулирования. Это открывает возможность для более свободного применения закона судом с учетом мнения подозреваемого или обвиняемого при применении к нему этих мер, когда имеют место пробелы в законодательном регулировании ряда возникающих здесь отношений, в том числе не урегулированные в Постановлении Правительства РФ от 13.07.2011 N 569 "Об утверждении Положения об оценке, содержании предмета залога по уголовному делу, управлении им и обеспечении его сохранности" <2>.-------------------------------- <1> Близкая к этому позиция высказана в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в котором сделан вывод, что применение норм гражданского права к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, возможно лишь в случаях, когда такая возможность специально предусмотрена законодательством // БВС РФ. 1996. N 9.<2> Собрание законодательства РФ. 2011. 18 июля. N 29. Ст. 4490.Нет, на наш взгляд, никаких оснований отказываться от применения к уголовно-процессуальному залогу гражданско-правовых положений о том, что:1) в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. Залог, помимо договора, возникает также на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге. Правила о залоге, возникающем в силу договора, соответственно применяются к залогу, возникающему на основании закона, если законом не установлено иное;2) залогодержатель имеет право получить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает (ч. ч. 1, 3 ст. 334 ГК);3) залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК);4) предметом залога не может быть имущество, изъятое из оборота (ч. 1 ст. 336 ГК);5) залог обеспечивает возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию (ст. 337 ГК), п. 6 Положения об оценке, содержании предмета залога по уголовному делу, управлении им и обеспечении его сохранности, утвержд. Постановлением Правительства РФ от 13.07.2011 N 569);6) права залогодержателя (право залога) на вещь, являющуюся предметом залога, распространяются и на ее принадлежность, если иное не предусмотрено соглашением сторон (ч. 1 ст. 340 ГК);7) в отношении залога, возникающего на основании закона, законом может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем; залогодатель вправе, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога, пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы; на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в интересах залогодателя (ч. 6 ст. 340, ч. ч. 1, 3 ст. 346 ГК). В пункте 31 Положения об оценке, содержании предмета залога по уголовному делу, управлении им и обеспечении его сохранности (утвержд. Постановлением Правительства РФ от 13.07.2011 N 569) указывается, что права по ценным бумагам (участие в общем собрании акционеров, получение дивидендов, процентов и другие права) осуществляются залогодателем в соответствии с законодательством Российской Федерации;8) залогодатель вправе проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны (ч. 2 ст. 343 ГК);9) залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества, а залогодержатель отвечает за полную или частичную утрату или повреждение переданного ему предмета залога, если не докажет, что может быть освобожден от ответственности при отсутствии вины (умысла или неосторожности) (ч. 1 ст. 344, ч. 1 ст. 401 ГК, раздел V Положения об оценке, содержании предмета залога по уголовному делу, управлении им и обеспечении его сохранности, утвержд. Постановлением Правительства РФ от 13.07.2011 N 569);10) замена предмета залога допускается с согласия залогодержателя, если законом или договором не предусмотрено иное. Если предмет залога погиб или поврежден (как нам представляется, и в том случае, если рыночная стоимость акций или других ценных бумаг существенно упала) либо право собственности на него или право хозяйственного ведения прекращено по основаниям, установленным законом, залогодатель вправе в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное (ст. 345 ГК);11) если иное не предусмотрено законом и не вытекает из существа залога, залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя. Соглашение, ограничивающее право залогодателя завещать заложенное имущество, ничтожно (ч. 2 ст. 346 ГК);12) в обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества (ч. 2 ст. 348 ГК);13) в случаях, когда имущество, являющееся предметом залога, изымается у залогодателя в установленном законом порядке на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо, либо в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения, залог в отношении этого имущества прекращается (ч. 2 ст. 354 ГК).4. Правило ч. 1 ком. статьи о том, что залог может быть избран в любой момент производства по уголовному делу, нуждается в ограничительном толковании - залог как мера пресечения не может применяться после обращения приговора к исполнению.5. Вид предмета залога и его размер определяются судом с учетом ходатайства об избрании данной меры пресечения, желания залогодателя, а также характера совершенного преступления, данных о личности обвиняемого и имущественного положения залогодателя. При определении конкретной суммы залога следует учесть общие положения о мерах пресечения (см. ком. к ст. 97 УПК). По общему правилу размер залога зависит от возможного наказания, а не от причиненного ущерба или размера заявленного гражданского иска. Для их обеспечения применяется наложение ареста на имущество (ст. 115 УПК). Залог эффективен, когда обвиняемому грозит наказание в виде штрафа и сумма залога с ним сопоставима (так определялся размер залога ст. 1164 Устава уголовного судопроизводства 1864 г.), а установленная ч. 3 ком. статьи минимальная сумма залога в целом соответствует размерам штрафа как уголовного наказания (ч. 2 ст. 46 УК).6. В качестве предмета залога ком. статья устанавливает недвижимое имущество и движимое имущество в виде денег, ценностей и допущенных к публичному обращению в РФ акций и облигаций. Согласно ст. 130 ГК к недвижимым вещам относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства, жилые и нежилые помещения, предприятия как имущественные комплексы, а также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Права на недвижимое имущество, как и его залог, подлежат государственной регистрации. Смотрите ст. 131 ГК и ст. 2 ФЗ от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" <1>.-------------------------------- <1> См.: пункт 25 Положения об оценке, содержании предмета залога по уголовному делу, управлении им и обеспечении его сохранности.К понятию ценностей согласно ст. 1 ФЗ от 26.03.1998 N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" относятся драгоценные металлы и (или) драгоценные камни. К драгоценным металлам принадлежат золото, серебро, платина и металлы платиновой группы (палладий, иридий, родий, рутений и осмий). Настоящий перечень драгоценных металлов может быть изменен только федеральным законом. Драгоценные металлы могут находиться в любом состоянии, виде, в том числе в самородном и аффинированном виде, а также в сырье, сплавах, полуфабрикатах, промышленных продуктах, химических соединениях, ювелирных и иных изделиях, монетах, ломе и отходах производства и потребления; драгоценные камни - природные алмазы, изумруды, рубины, сапфиры и александриты, а также природный жемчуг в сыром (естественном) и обработанном виде. К драгоценным камням приравниваются уникальные янтарные образования в порядке, устанавливаемом Правительством РФ.Об акциях и облигациях как разновидностях ценных бумаг см. ком. к ст. 116.7. Правительство РФ в соответствии с предписанием ч. 3 ком. статьи в Постановлении от 13.07.2011 N 569 утвердило Положение об оценке, содержании предмета залога по уголовному делу, управлении им и обеспечении его сохранности <1>. В указанном Положении содержится ряд правил при применении залога в виде недвижимого имущества или ценных бумаг:-------------------------------- <1> Постановление Правительства РФ от 13.07.2011 года N 569 "Об утверждении Положения об оценке, содержании предмета залога по уголовному делу, управлении им и обеспечении его сохранности" // Собрание законодательства РФ. 2011. 18 июля. N 29. Ст. 4490.- при передаче в залог ценных бумаг залогодатель представляет содержащиеся в Едином государственном реестре юридических лиц сведения из налоговых органов о том, что эмитент ценных бумаг не находится в процессе ликвидации и не прекратил свою деятельность; принятие облигаций в залог допускается, если до наступления срока их погашения на день вынесения судом постановления или определения об избрании меры пресечения в виде залога осталось не менее одного года (пункты 2 и 4);- залог ценных бумаг подлежит регистрации депозитарием, держателем реестра владельцев ценных бумаг (регистратором) в соответствии с Федеральным законом "О рынке ценных бумаг" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации о ценных бумагах (пункт 26);- залогодатель в течение 10 рабочих дней со дня регистрации залога недвижимого имущества или ценных бумаг представляет дознавателю, следователю, а на стадии судебного производства - в суд, принявший решение о мере пресечения, сведения, подтверждающие факт регистрации данного залога (пункт 28);- принятие залога в виде недвижимого имущества, ценностей или ценных бумаг, а также его передача на хранение оформляются протоколом с приложением акта приема-передачи по форме, утвержденной соответственно Министерством экономического развития Российской Федерации, Министерством финансов Российской Федерации или Федеральной службой по финансовым рынкам (пункт 5).Указанное Положение также предписывает проводить оценку имущества, передаваемого в залог (денежные средства специальной оценки не требуют), в соответствии с законодательством об оценочной деятельности, в том числе с ФЗ от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации". Это предполагает на основании соответствующего договора определение рыночной стоимости имущества профессиональным оценщиком путем дачи отчета об оценке имущества, подтвержденного экспертным заключением в соответствии со статьей 17.1 ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" (пункты 7 - 10 Положения). При этом данный отчет и экспертное заключение в уголовном деле могут рассматриваться как иные документы (ст. 84 УПК) или заключение специалиста (ч. 3 ст. 80 УПК).Оценка имущества должна быть произведена не ранее чем за 5 рабочих дней до дня подачи ходатайства о применении залога. Отчет об оценке имущества, передаваемого в залог, экспертное заключение и копия договора о проведении оценки данного имущества представляются залогодателем одновременно с ходатайством о применении залога. Указанные документы на стадии предварительного расследования представляются в орган, в производстве которого находится уголовное дело, а на стадии судебного производства - в суд (пункты 10 и 12 Положения).При этом в действующем правовом регулировании остается неопределенность в вопросе о том, в каком порядке представляются указанные документы в случае, когда залог избирается по инициативе суда или по ходатайству дознавателя, следователя. В соответствии с п. 6 Положения об оценке, содержании предмета залога по уголовному делу, управлении им и обеспечении его сохранности расходы по оценке предмета залога возлагаются на залогодателя, позицию которого о сроках представления указанных документов необходимо учитывать.8. Согласно ч. 2 ком. статьи залог применяется по решению суда в той процедуре, с тем кругом участников и в те сроки, которые указаны в ст. 108 УПК. Особенности избрания залога состоят в том, что решение суда выносится по ходатайству подозреваемого, обвиняемого либо другого залогодателя, который вправе участвовать в судебном заседании. Эта норма предоставляет стороне защиты дополнительную гарантию рассмотрения судом вопроса освобождения из под стражи обвиняемого, подозреваемого. При этом повторные ходатайства о применении залога вместо заключения под стражу могут быть поданы лишь в связи с новыми основаниями, т.к. данные ходатайства не должны подменять жалобы на ранее вынесенные судебные решения.Кроме того, суд вправе применить залог по собственной инициативе (с согласия залогодателя) при отказе в удовлетворении ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу (ч. 7.1 ст. 108), а также до внесения залога продлить срок задержания на 72 часа на основании п. 3 ч. 7 статьи 108 <1>.-------------------------------- <1> См.: п. 27 Постановления Пленума ВС РФ от 29 октября 2009 г. N 22 "О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста" // БВС РФ. 2010. N 1.Комментируемая статья прямо не предусматривает право дознавателя, следователя ходатайствовать перед судом об избрании залога, однако по смыслу ч. 1 ст. 11 УПК, обязывающей данных должностных лиц обеспечивать обвиняемому (подозреваемому) и залогодателю возможность осуществления их прав, а также в соответствии с принципом состязательности, гарантирующим право стороне обвинения довести до суда свою позицию о необходимости избрания любой меры пресечения, следует признать, что дознаватель и следователь также вправе при соответствующем согласии обвиняемого (подозреваемого) и залогодателя обращаться в суд с ходатайством о применении залога.При производстве в суде первой инстанции залог избирается до вступления приговора в законную силу судом, принявшим дело к своему производству, путем вынесения постановления или определения с удалением в совещательную комнату (ч. 10 ст. 108, ст. ст. 255, 256). Представляется, что по смыслу части 2 ком. статьи суд не может избрать залог (в отличие от других психологически-принудительных мер пресечения) вне судебного заседания, в том числе в стадии подготовки судебного разбирательства (п. 3 ст. 228 и п. 6 ч. 2 ст. 231 УПК).9. Часть 4 ком. статьи возлагает на залогодателя бремя доказывания необремененного права собственности на предмет залога в виде недвижимого имущества, акций и облигаций, ценностей. Данная норма косвенно запрещает принимать в залог имущество, принадлежащее залогодателю на праве хозяйственного ведения или ином вещном праве, помимо права собственности (ст. 216 ГК), а также имущество, право собственности на которое имеет какие-либо обременения.Полагаем, что законность происхождения и принадлежность денег как предмета залога не должна доказываться залогодателем. Иное означало бы отступление от презумпции невиновности и добропорядочности лица. При наличии обоснованных сомнений законность происхождения внесенных в залог денег должна быть проверена. При установлении незаконности происхождения предмета залога эта мера пресечения может быть изменена на другую.10. Специальным условием избрания залога является наличие ходатайства обвиняемого (подозреваемого) или иного лица внести требуемую сумму залога и наличие этой суммы. Если залог вносится третьими лицами, то для избрания залога обязательно согласие и самого обвиняемого (подозреваемого), так как именно его обещание о надлежащем поведении составляет суть любой психологически-принудительной меры пресечения.11. Если залог вносится третьим лицом, то надлежащее поведение обвиняемого должно дополнительно обеспечиваться какими-то действиями залогодателя - как при поручительстве. В УПК эти действия не упоминаются, и эффективность залога как меры пресечения ограничивается моральным (или гражданско-правовым) долгом обвиняемого перед залогодателем. Третье лицо - залогодатель - должно заслуживать доверия (по аналогии с поручителем). Иначе залогодателем может оказаться соучастник, руководитель преступного сообщества. При избрании залога залогодателю разъясняются такие же обстоятельства, как и поручителю при избрании личного поручительства (см. ком. к ст. 103 УПК).12. Если залог был внесен самим обвиняемым (подозреваемым) или гражданским ответчиком, то на всю сумму залога (или его часть) может быть наложен арест в порядке, предусмотренном ст. 115 УПК. В этом случае средства залога могут обеспечить гражданский иск или другие имущественные взыскания.13. Если после применения залога свои права на предмет залога заявляет третье лицо (например, супруг обвиняемого и т.д.), то решение об обращении имущества в доход государства, на наш взгляд, не может быть принято в рамках уголовного судопроизводства, в том числе в порядке ст. 118 УПК. В этом случае по аналогии с правилами ч. 1 ст. 82 УПК определение судьбы имущества, являющегося предметом залога, должно быть оставлено до принятия соответствующего решения в порядке гражданского судопроизводства (о признании права собственности на это имущество либо о выделении в нем долей собственников), которое в большей степени приспособлено для этой цели. Если решение гражданского суда по этим вопросам будет вынесено позже, чем вынесен приговор по уголовному делу, вопрос об обращении имущества, принадлежащего обвиняемому, в доход государства может быть, как нам представляется, решен в стадии исполнения приговора. Так, по сложившейся практике в порядке разъяснения сомнений и неясностей, возникающих при исполнении приговора, судом в этой стадии разрешается, в частности, близкий к данному вопрос о судьбе вещественных доказательств, если он не был решен в приговоре (см. ком. к ст. 397).Однако, когда спор касается принятого в залог имущества, которое, как впоследствии выяснилось, было нажито преступным путем, вопрос о судьбе этого имущества (при признании его вещественным доказательством в силу п. 2.1 ч. 1 ст. 81 УПК) подлежит разрешению в приговоре суда или в порядке гражданского судопроизводства - при наличии у суда сомнений в принадлежности этого имущества (п. 4.1 ч. 3 ст. 81 и ч. 1 ст. 82 УПК), а если он не был своевременно разрешен в приговоре либо было вынесено соответствующее решение гражданского суда, то определение судьбы объекта залога должно, на наш взгляд, также происходить в стадии исполнения приговора.14. Категоричная формулировка части 10 ком. статьи о возвращении залога залогодателю лишь при постановлении приговора и прекращении уголовного дела, на наш взгляд, подлежит расширительному толкованию в соответствии со ст. 110 УПК, предусматривающей возможность отмены любой меры пресечения и изменения ее на более мягкую в любой момент производства по уголовному делу. Иное толкование несоразмерно ограничивало бы конституционные права граждан. В частности, кроме прекращения всего уголовного дела УПК допускает прекращение уголовного преследования в отношении определенного лица, что также должно влечь отмену примененного к нему залога. Подробнее см. ком. к ст. 110.